虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（六）：
做虚拟货币场外交易被刑拘，如何在黄金37天内争取不予批捕？
作者：杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长
笔者最近办理了一起做虚拟货币场外交易的人员因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被刑事拘留的案件。当事人在被刑拘29天后，终于收到了检察院不予批准逮捕的通知，得以重获自由，与家人团聚。
近半年来，虚拟货币场外交易市场一直风波不断，“冻卡潮”可谓是一波接一波。由于公安机关对虚拟货币及虚拟货币交易的陌生，办案人员“谈币色变”，导致了部分从事场外交易的人员被采取刑事强制措施。一旦遭遇刑拘，当事人及律师应当如何应对，以争取不予批捕的结果？
本文笔者将结合亲办案例，从三个问题着手，浅谈做场外交易被刑拘后，如何在37天内争取不予批捕。
一、核心问题：虚拟货币场外交易是否违法？
我们首先要解决的，是一个认知问题——虚拟货币场外交易违法吗？
这个问题，不仅办案人员困惑，连从事场外交易的当事人自己都很狐疑。这是因为2017年9月4日人民银行等六部委出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“九四公告”）之后，仿佛一夜之间所有和虚拟货币相关的业务全都不合法了。办案人员没有接触过虚拟货币交易，主观上认为虚拟货币就是犯罪工具。当事人则是迷失于铺天盖地的关于虚拟货币传销、虚拟货币诈骗的新闻报道中不能自拔，被拘留后对自己做的事情是否合法也产生了深深的怀疑。于是，一个关于虚拟货币场外交易的案件就这样在各自怀疑的气氛中开始了。
事实上，并不是所有的虚拟货币业务都被禁止了。根据《关于防范代币发行融资风险的公告》第二条“本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止”，第三条“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务”可知，“九四公告”禁止的是两类业务：一是禁止ICO，二是禁止交易所的兑换及信息中介业务。但仔细研究就会发现，“九四公告”并没有禁止公民个人之间虚拟货币的交易及流转，而虚拟货币作为“网络虚拟财产”，公民对其是享有占有、使用、收益、处分的权利的。因此，公民个人之间交易虚拟货币属于正常的民事合同行为，并不违法。而公民个人从事场外交易，本质上就是虚拟货币在公民之间流转的合同行为，当然不构成违法。
解决了认知问题，行为人从事虚拟货币场外交易便有了合法性的基础。
二、关键问题：当事人是否存在帮助犯罪的主观故意？
虚拟货币场外交易近来之所以频出问题，是因为部分犯罪分子瞄准了虚拟货币，通过场外交易对犯罪所得进行洗白。出售USDT等虚拟货币的当事人在不知不觉间收到了来历不明的款项，导致银行卡被冻结甚至被公安机关立案调查并采取强制措施。
从结果上看，行为人的确出售了虚拟货币给犯罪分子，成为洗钱犯罪中的关键一环。但问题是，这一结果的出现必然意味着行为人构成犯罪吗？
答案是，不一定。
刑事案件的定性是严谨且讲究考据的，客观行为与主观认知缺一不可。从笔者最近接受的咨询及亲办案件来看，大部分被采取刑事强制措施的当事人都是以“帮助信息网络犯罪活动罪”立案的。帮助信息网络犯罪活动罪是典型的“帮助型”犯罪，是共同犯罪中“帮助犯”的特殊类型。既然是在共同犯罪中为他人提供“帮助”行为，那么，“他人”是谁？“他人”从事了何种犯罪活动？“我”是否是在“明知”的情况下为“他人”提供“帮助”？这一系列的问题，都是对定性“帮助行为”的求证。
放在虚拟货币场外交易这一特定的行为中，认定行为人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不仅要考察客观方面的犯罪结果，更需要考察主观方面是否具有明知，是否与他人形成共谋。这是因为，买卖虚拟货币是一种交易行为，由于交易行为主要通过互联网完成，卖方对于买方真实身份、从事何种职业是无法进行核实的，更无法知晓对方是否正在从事犯罪活动，是否在洗钱，但结果的发生却是客观且被动的。
无论是当事人还是律师，都应当重视对“是否存在帮助犯罪的主观故意”的供述及论证。当事人应当在讯问过程中根据事实明确提出不知道交易对手的身份信息，更没有与对方形成共同犯意，并积极提供聊天记录、银行流水、平台交易记录等证实自己与对方的联系仅限于交易本身，对方的犯罪行为自己并不知晓。律师应在法律意见以及与办案人员、检察官的沟通过程中，重点论证当事人不符合帮助信息网络犯罪活动罪在主观上“明知”的构成要件，这一点，检察官在审查逮捕的过程中也会重点考量。
三、律师与当事人：一个目标，两条战线。
最后要谈一谈在争取37天不予批捕的过程中律师与当事人的分工问题。
从刑拘到审查批捕，时间其实是非常紧凑的，这就需要当事人与律师有着明确的分工与配合，并且做好各自应做的工作。
很多人会认为，为当事人争取不予批捕的工作，主要是由律师来完成的。这当然没错，但我们不能忽略当事人在争取不批捕的过程中应当发挥的重要作用。笔者一直都有一个观点：“最好的辩护是当事人给自己的辩白。”
笔者在初次会见当事人的时候都会告诉对方“一个目标，两条战线”这八个字。所谓“目标”，当然是为了尽可能实现在37天内不予批捕的结果。所谓“两条战线”，一是律师要与公安、检察院等司法机关形成积极有效的沟通，用法律专业为当事人辩护；二是当事人要抓住每一次讯问的机会，向办案人员及检察官清晰、明确地说明案件真实情况，证明自己是无罪的。笔者认为，录口供是当事人与办案人员及检察官唯一且最佳的沟通方式。当事人应当在律师的辅导及帮助下将案件事实及关键点梳理清楚，形成思路清晰、逻辑顺畅的表达方式，在讯问过程中有理有据地陈述自己无罪的事实。
综上，本律师认为，因虚拟货币场外交易被刑拘的案件，在法律层面应当关注虚拟货币场外交易是否违法以及当事人是否存在帮助犯罪的主观故意这两大问题。除此以外，一个在37天内成功做到不予批捕的案件，既离不开律师的专业及努力，也离不开当事人为自己的自由所做的辩白，更离不开当事人与律师在两条战线的努力与配合
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