——兼议非典型作品的著作权保护路径
任安麒
原文载于《电子知识产权》2021年第4期
摘 要 作品类型兜底条款具有逻辑理论基础，回应社会实践需求，与《民法典》知识产权条款相衔接，且未破坏知识产权法定原则，具有必要性与合理性。现行制度体系下，严格作品法定主义限制法官自由裁量权，归入法与拆分法均无法为非典型作品提供全面保护。《著作权法》第三次修订稿将作品类型兜底条款扩张，打破了现行法律作品类型法定主义的僵局，为非典型作品探索出一条必要、可行且合理的著作权保护路径。同时，应综合考虑激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等，审慎适用作品类型兜底条款，在激励创新的同时确保公共领域资源的丰富性，寻求作品创作者、传播者以及社会公众的利益平衡，促进文学、艺术和科学领域的文化繁荣。
关键词 《著作权法》第三次修订；作品类型；兜底条款；非典型作品
一、问题的提出
著作权客体制度体现了国家重要的文化产业政策，构成著作权法的基础。我国现行《著作权法》自诞生以来即以“三大领域”“八大类型”进行作品分类，并以“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款（即“作品类型兜底条款”）划定著作权客体范畴。该兜底条款的内容确定了“作品”一词的外延，该条款的理解与适用决定了我国著作权法保护范围的边界，故笔者将研究目标集中于作品类型兜底条款的证成、选择与适用，并试图探究该制度体系下非典型作品的著作权保护路径。
我国历史上的两次修法对作品类型兜底条款均未作调整，而由于新创作模式的产生与发展、公众表达形式与审美旨趣的多样化，而面临非典型作品，司法实践存在现实困境。因此，在《著作权法》第三次修订过程中，作品类型兜底条款始终是修法的重点与难点之一，于2020年11月正式通过的《著作权法》第三次修订稿中，该条款以“符合作品特征的其他智力成果”的表述确定下来。作品类型兜底条款的修改直接关系著作权客体范畴，牵涉作品创作者、传播者、社会公众等多方利益，甚至将会影响著作权法激励作品创作、促进文化繁荣之根本目的的实现，引起学界热议。梳理相关理论、学说与文献，关涉作品类型兜底条款的争议焦点主要有：如何理解现行《著作权法》作品类型兜底条款，当前立法是否为作品类型法定，现行制度体系下如何保护非典型作品；如何理解国际条约及他国立法中的作品类型之规定；作品类型兜底条款存在的必要性、可行性与合理性，修订稿中保留该兜底条款是否合理；《著作权法》第三次修订稿对作品类型兜底条款的修正与改造应如何理解与适用，为非典型作品提供全面有效的保护路径。
各争议焦点中，关于如何理解现行《著作权法》作品类型兜底条款，当前立法是否为作品类型法定，乃全文论述的前提和基础，故笔者首先对此问题进行简要阐述。学界的观点可以总结为：其一，作品类型条款整体存在法律漏洞，应采用目的性扩张的填补手段，将《著作权法实施条例》解释为“其他行政法规”，进而引入《条例》中的作品定义条款保护非典型作品；其二，对作品类型条款进行扩张解释，将“包括”一词理解为非穷尽式的“包括但不限于”，以扩大法定作品类型的范围。上述两种学说均为作品类型相对法定主义，认为现行法可以为非典型作品提供直接保护，但前者论理存在逻辑矛盾，后者解释有违立法原意，两种理论均有违释法逻辑与该制度立法本意。第三种观点从严格的文义解释角度，遵循法律解释规律且符合立法原意，被称为作品类型绝对法定主义：“法律、法律规定的其他作品”是指作品类型仅能由法律、行政法规规定，其他规范性文件规定无效；无法律、行政法规规定的新表达形式不得被认定为《著作权法》意义上的新作品；法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型。
前文论述阐明了本文的立论基础：以严格的文义解释方法理解作品类型兜底条款，我国现行《著作权法》作品类型为绝对法定主义，法院无权为非典型作品创设新作品类型。在上述前提下，笔者围绕作品类型兜底条款、非典型作品的著作权保护，试图回答以下问题：“概括+列举”式的作品定义，其兜底条款是否具有必要性、可行性与合理性；现行立法中的作品类型绝对法定主义是否合理，国际条约及他国立法经验有何启示与借鉴意义；新时代背景下对作品类型兜底条款应如何进行修正，《著作权法》第三次修订稿的制度设计是否合理，不同制度体系下如何选择非典型作品的著作权保护路径。
二、作品类型兜底条款之证成——必要性、可行性与合理性
“法律、行政法规规定的其他作品”是我国独具特色的作品类型兜底条款，从我国《著作权法》诞生以来沿用至今。研究者的论述集中于应如何理解适用该条款、修法中应如何修正完善该条款，鲜有关注其必要性、可行性的论述。近日，有学者指出，作品类型兜底条款缺乏法律适用意义，造成法律文本的繁琐与累赘，危及法律解释的逻辑、有损著作权法的确定性，其设置并无必要性、可行性与合理性。笔者认为上述观点有失偏颇，应在确定作品类型兜底条款的必要性与可行性基础之上，对其制度设计的合理性进行判断。
（一）必要性：逻辑证成、现实需求与法典示范
1.作品类型兜底条款的逻辑理论证成
从逻辑学定义理论看，现行《著作权法》第3条作品类型条款可以看作对“作品”一词的外延定义，结合《著作权法实施条例》作品定义条款，构成“内涵+外延”的定义模式。外延定义是对被定义词项所适用对象的汇集，最有效的方法是对上述所指对象的列举。而该外延定义方法在逻辑学上存在难以避免的缺陷——列举不完全，立法者只能对文学、艺术和科学领域内的现有表现形式列举出典型作品类型，而无法涵盖各类非典型作品类型。逻辑学定义理论中有一项重要规则，即定义项和被定义项的外延必须相等，若舍弃兜底条款，将导致作品类型远小于作品本身外延，有悖逻辑学的基本规则。作品类型兜底条款打破类型化不足的限制，实现了作品类型定义与作品定义外延的重合。
从逻辑学划分和分类理论，同样能够论证作品类型兜底条款的必要性。结合作品分类，划分的三要素可归纳为：母项——作品；子项——各类型作品；划分标注——作品表现形式与主要内容。划分理论中的一项重要规则是划分的各子项之和必须等于母项的外延，即著作权法列举的各类作品之和应完全等于作品一词的外延，显然，现行立法八大作品类型之和远远小于著作权客体的范畴。作品类型兜底条款弥补典型作品类型之遗漏，具有逻辑上的必要性，否则难以避免“子项不全”的错误。
此外，逻辑学分类理论下的另一项重要规则，“每次划分只能有一个标准”，亦能厘清部分研究者的谬误：如有学者认为我国作品类型包括现行《著作权法》第3条的八类作品以及汇编作品；对于网页设计等非典型作品，有学者认为可以将其作为汇编作品直接进行保护。上述观点均存在分类标准不统一的错误，作品类型条款中的八类作品是根据表现形式和主要内容进行分类的，而汇编作品、演绎作品和原创作品的分类标准是创作作品的特殊方式，此外根据作品所属领域、创作者身份还存在诸多分类方式。混用划分标准，拼凑不同分类模式下的类型以弥补法定作品类型的缺陷，论证兜底条款之非必要性，存在最基本的逻辑混乱，缺乏说服力。
2.作品类型兜底条款之现实需求
法理学家认为立法的“时滞”问题普遍存在，在某些情况下可能会成为进步和改革的羁绊，此规律在知识产权领域表现得尤为突出。在科学技术发展的驱动之下，思想表达载体的形式不断丰富，新的素材选择、表现样态与表达形式的创新催生出大批新类型作品。显然，现行立法中的八类传统作品类型难以涵盖各类非典型作品。而根据著作权法激励理论，著作权法的主要目的是保障理想的生产和分配模式、确保创作与投资及时有效的回报，为创作作品和传播作品的行为提供激励。因此，若固守传统作品分类、舍弃作品类型兜底条款，仅依靠修法不断增加法定作品类型，将导致非典型作品在被纳入著作权法客体范畴前产生一段“空白期”，该时期内创作者的合法利益难以受到著作权法的有效保护，有违著作权法激励理论。
近年来的相关案例也进一步证实了作品类型兜底条款的现实需求：在“音乐喷泉案”中，一审法院试图以兜底条款作为裁判依据以扩大作品类型的范围，虽然该案在二审中被改判，但也揭示了司法实务中审判者的裁判倾向；备受争议的游戏直播画面、体育赛事直播、网页设计、盆景、烟花、喷泉设计等案件，焦点与难点之一即诉争客体的版权类型化困境。若删除作品类型兜底条款、采用封闭式列举模式，难以为上述非典型作品提供有效保护，将导致制度僵化，有失法律适用的灵活性。相应地，若为保护非典型作品频繁修改法律、扩充法定作品类型，会破坏法律的稳定性。作品类型兜底条款为上述困境提供了第三条可行路径，实现了法律制度灵活性与稳定性的统一。
3.《民法典》第123条与作品类型兜底条款
2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》，直接承继了《民法总则》中的知识产权条款，在对“知识产权”进行定义时选择了“概括列举客体类型”的立法模式，罗列了包括作品在内的七种知识产权客体，并以“法律规定的其他客体”为兜底条款。《民法典》在私法体系中居于基础性地位，该条文属于宣誓性规范，目的在于明确知识产权的权利属性和具体权利类型，对知识产权立法具有示范意义。知识产权领域一直强调权利法定原则，而在《民法典》中立法者却设置了兜底条款，保持权利客体内容的相对开放性，展现出知识产权法灵活多变的特点。以《民法典》知识产权条款为示范和指引，在《著作权法》中设置作品类型兜底条款，亦是对法典精神的呼应与承继。
（二）可行性：对相关质疑的回应
从逻辑理论、现实需求、法典精神等多个角度来看，作品类型兜底条款确有必要，学界对其可行性依然存疑，认为著作权客体范畴的模糊界定将导致一系列不良后果，或将导致司法“向一般条款逃逸”，亦或违背知识产权法定原则，有损法制的统一与稳定。破而后立，笔者将一一回应学界质疑，并在此基础之上论证作品类型兜底条款的可行性。
论者首先从现行《著作权法》入手提出质疑，认为以“法律、行政法规规定的”作为限制条件，既不合理又缺乏实际可行性：一方面，不同法律部门各有分工，作品类型是属于著作权客体范畴的基础性问题，理应排除其他法律的规定；另一方面，自《著作权法》实施以来，基本未出现行政法规对作品类型进行扩充。因此将增设作品类型的权力赋予其他法律、行政法规并无切实必要，也难谓可行。上述质疑点明了现行法中作品类型兜底条款所处的窘境与困局，该条款缺乏适用的条件，名存实亡。然而，笔者认为该论述只能用来证明现行法制度设计存在缺陷，不具备合理性；进一步地，对于一个不合理性的制度设计，其可行性也无从谈起。作品类型兜底条款的规定涉及是否设置限制条件、以及如何设计限制条件等问题，故若能对现行法中的兜底条款进行合理修正，其可行性问题或将迎刃而解，这也是文章最终所要研究的议题。
法学界对法律兜底条款的普遍担忧是其被滥用的隐患，即所谓的“向一般条款逃逸”。有学者指出，作品类型兜底条款扩大了司法权的范畴，破坏了立法权与司法权之间的分立和制衡，或将引导、引诱裁判者滥用，导致法律适用和法律解释的多样性，有损法制的统一。笔者认为，若能深入了解法定作品类型判断在司法裁判中的作用，并为兜底条款设置合理限制、避免司法权扩张，即可保证作品类型兜底条款的可行性、解决上述学者的担忧。其一，法定作品类型在司法实践中为裁判者提供辅助作用，具有指引性的特质。因法律对不同类型作品的独创性高低要求不同，在审判实务中判断某一客体是否构成作品与判断其法定作品类型是同时进行的，即法定作品类型为可版权性判断提供指引；同时，不同作品类型与不同权项衔接，如展览权限于美术作品与摄影作品，将争议对象进行法定作品分类，更有利于裁判的进行。基于上述功能，可以推断法官在适用法律时理应倾向于将争议对象划归于八大作品类型，为后续论证、说理与裁判提供便利，而非直接诉诸兜底条款。因此，仅因出现兜底条款就贸然推定裁判者“向一般条款逃逸”的观点，显然缺乏说服力。其二，考察历年来司法裁判中法律适用的情况可知，著作权法兜底条款并非如论者所述的“洪水猛兽”。有学者整理了2010年至2018年间适用著作权权利兜底条款的案例，有效裁判文书仅99份，其中，规制网络转播行为的案件占比近50％，可见裁判者非但没有滥用著作权兜底条款，反而审慎、灵活适用以弥补法律漏洞。类比而言可以推断，作品类型兜底条款并不会导致裁判者随意扩张著作权客体范畴，反之，有利于解决立法中类型化不足的问题，实现司法对立法的补充与修正作用。其三，兜底条款的司法适用并非毫无限制，立法可以在兜底条款的内容设计、相关实施条例中设置限制条件，为司法适用提供参考与指引，裁判者在适用法律时依规定审慎扩大作品范畴，并严格考察作品构成要件，可以避免法律适用与法律解释的混乱。此外，若摒弃作品类型兜底条款这一弹性设置，面对非典型作品时裁判者有两种选择：将其塞入现有法定作品类型，或排除其著作权保护。可以预见，在此立法模式下，司法裁判不统一的情况更将难以避免。
此外，有学者从知识产权法定原则出发，推导出我国作品类型制度为“作品类型法定”。由此引发的问题是，作品类型兜底条款是否破坏了知识产权法定原则。笔者对此问题持否定的态度：一方面，上述观点的立论基础为“知识产权法定→著作权客体法定→作品类型法定”，这一逻辑推论过程的连贯性有待考察。作品类型法定乃立法者的制度选择，而非知识产权法定的必然结果，本章第三节将详细论述。另一方面，法定主义更强调地是拒绝当事人通过意思自治创设针对任意第三人的法律效果，与法官造法乃“原则与例外关系”。退一步说，作品类型兜底条款是作品类型法定制度之上的例外性规定，为法官发挥主观能动性适当扩张版权客体范畴提供空间，并非任意性地、毫无边际的填充，并未违背知识产权法定原则。
最后，持反对观点的学者从比较法角度论述该问题：一方面，《伯尔尼公约》等国际条约采用了相对封闭的作品类型界定，故我国的兜底条款缺乏国家法基础。笔者认为该观点是对相关国际条约的曲解与误读，考察《伯尔尼公约》的立法目的，纵观条约修订过程中对权利客体的扩张，并结合条约上下文进行体系解释，可知《伯尔尼公约》等国际条约对作品类型持灵活开放的态度。另一方面，多国著作权法皆未兜底规定作品类型，笔者认为该差异源于各国对作品类型的不同立法态度。多国著作权法关于作品类型的表述为“作品的示例”“尤其包括”，可见上述作品类型条款主要目的是法律对典型作品类型的列举；而我国立法中的表述为“包括以下形式”，应当被理解为“包括且限于”，乃封闭式的作品分类而非开放式的列举，因此不能与他国法律概而论之。
综上所述，作品类型兜底条款并未打破知识产权法定原则，在过去的司法实践中亦未成为裁判者肆意扩大作品范畴的依据。若能合理设计条款内容，并在立法和相关实施条例、司法解释中设置相应的限制条件，为裁判者理解、适用兜底条款提供有效路径，将会为各类非典型作品提供有效保护，避免司法裁判者“向一般条款逃逸”，实现立法权与司法权的平衡，保证法制的统一。
（三）合理性：法定作品类型与作品类型法定之辩
在论述作品类型兜底条款的合理性之前，需要辨析两个表述相似但内涵相异的概念：法定作品类型与作品类型法定。法定作品类型是一个名词，其落脚点在“类型”一词，是指由法律明确规定的作品类型，在我国现行《著作权法》语境下即第3条明确列举的包括文字作品、口述作品等在内的八个作品类型。作品类型法定是一种状态、规则、原则或学说，顾名思义，是指作品类型应当由法律规定的规制，亦指作品类型由法律严格规定的一种状态。而根据学术观点的不同，作品类型法定又可以被划分为绝对作品法定和相对作品法定，绝对作品法定主义认为，只有法律、行政法规有权创设《著作权法》意义上的新作品，而在相对作品法定主义下，法官在法定作品类型外具有一定程度的自由裁量权。
关于作品类型兜底条款的合理性问题，可以细分为两个层面：在法律中设置该兜底条款是否合理；该条款的内容设计是否合理。前文已经详细论证了作品类型兜底条款存在的必要性与可行性，亦可作为兜底条款存在的合理性论据。因此，需要回答的问题在于后者——现行法律中的作品类型兜底条款内容是否合理，若不合理应如何修正使其合理化。文章开头已明确表示，本文的一个基本立论观点是我国现行《著作权法》作品类型兜底条款为绝对作品法定主义，质言之，本节将阐述和论证的问题在于绝对作品类型法定是否具有合理性。
为论述绝对作品类型法定的理论基础，证实其合理性，有学者采用了“知识产权法定→著作权客体法定→作品类型法定”的逻辑，认为著作权客体法定是知识产权法定的应有之义，而作品类型法定乃著作权客体法定在我国的体现。根据学界通说，知识产权法定，是指知识产权的权利种类和内容、客体、保护期限等均必须通过成文法做出严格且明确的规定。此外，知识产权客体为无体物，具有“知识产品与载体的可分离性”特征，是法律抽象的产物，且不同类型的客体均具备不同特征，若法律不加以明确规定则无法准确判断知识产权客体边界，进而无法判断知识产权边界。因此，可以从知识产权法定推导出著作权客体法定的结论。
关于作品类型法定，笔者认为是立法者制度设计与选择的结果，而并非著作权客体法定的必然要求。仅依靠作品定义对作品概念的内涵和外延难以有效界定，当抽象概念及逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，首先想到的补足思考形式是“类型”。故立法者选择类型化的手段将作品进行分类，并以成文法的形式固定下来，进而确定了法定作品分类。进一步地，为了与上述作品分类相衔接，保证法律语言的逻辑、回应现实需求，兜底条款自然地被引入。关于兜底条款的内容，亦是立法者制度设计和选择的结果：考虑到《著作权法》诞生时的社会环境，立法者选择了较为保守的绝对作品法定主义来设计兜底条款，以保障法律的稳定性，避免私人权利过多扩张有损公共利益。该兜底条款的表述从新中国第一部《著作权法》诞生以来延用至今，随着法律全球化的进程其适用环境已发生了翻天覆地的变化。在当前的社会背景、创作环境之下，现行法律作品类型兜底条款的表述是否合理，是否仍应坚持绝对作品类型法定主义，保持封闭式的立法模式，或是对该兜底条款进行修正，改用开放式列举、选择相对作品类型法定主义，是值得思考与探索的议题。
三、作品类型之规定的比较法考察与借鉴
作品类型兜底条款的存在具备必要性与可行性，其内容取决于制度设计时的立法选择，当前我国《著作权法》中的兜底条款表现为相对封闭的立法模式，即作品类型法定主义，其合理性存疑。研究作品类型兜底条款的合理性选择，毋宁说是探讨作品类型绝对法定主义和相对法定主义的选择，申言之，即对法定作品类型应采用开放式列举，或是封闭式列举。国际条约及各国立法均有作品类型相关规定，研究《伯尔尼公约》等国际版权条约中的作品定义及作品类型条款，有助于理解我国相关制度的立法渊源；以类型化视角梳理各国作品类型条款，对于我国作品类型兜底条款的制度选择与修正具有重要借鉴意义。
（一）《伯尔尼公约》
《伯尔尼公约》是历史最悠久的著作权国际公约，其作品定义和分类条款对各国立法具有重要的渊源与指导意义。《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”该条款对明确列举了“文学和艺术作品”的常见的表现形式，且采用了开放式的列举：一方面，“一切成果”“不论……如何”等表述表明，公约保护文学、艺术和科学领域内的全部成果，且不允许因为它们的表现形式或方法而进行任何限制；在相关文本中更指出，“作品可以通过任何方式公之于众”，“作品的价值也无须考虑”。另一方面，“诸如”一词的使用明确表明作品类型列举的非穷尽性，即可能还有未被公约明确列举的其他作品，他们仍有资格受到《伯尔尼公约》的保护。那么，公约第2条第（1）款对作品类型进行示例性列举有何作用？
回答该问题应从《伯尔尼公约》的立法目的入手，并结合相关条款进行研究。首先，包括《伯尔尼公约》在内的多个国际版权条约的立法本意，是为了突破知识产权地域性特点的限制，为各成员国作品提供国际版权保护。其次，《伯尔尼公约》第2条第（6）款：“本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护。”根据该条规定，条约提到的作品是所有条约成员国保护作品范畴的最低限度，即条约第2条第（1）款“诸如”后所列举的各类型作品在各成员国内均须受到保护。由此可知，该条对作品类型进行列举的主要作用是将条约第2条第（6）款提到的作品确定下来，以“使公约对这类作品的保护确定无疑”，为各成员国设定版权保护客体的最小范畴。
据此，有学者指出孤立地看待《伯尔尼公约》第2条第（1）款而脱离公约其他条文的规定是没有意义的，为保证第2条第（6）款所称“本公约保护作品”范围的确定性，应对“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”进行解释和限定，即理解为限定性列举。但笔者认为以第2条第（6）款之表述论证作品列举的非开放性过于牵强：第一，考察该款表述，“本条所提到的作品”亦可理解为“本条所列举的作品”，应区别于“本条约所称作品”。申言之，该条款的真实内涵为第2条第（1）款所列举的作品类型范围是成员国保护的最低标准，并不能扩大该条内涵得出列举具有限制性的结论。即便认为最低保护范围限制在所列举的作品类型中，该限制也无法引申适用于整个公约。第二，从条约原文措辞考察，“一切成果”“不论……如何”“诸如”等单词短语的选择，已含义清晰地排除了这一列举的限制性。舍弃明确的条文表述而盲目追求体系化的释义，反而会造成对基本文意的曲解。第三，从历史发展的角度来看，随着科学技术的发展和对作品保护范围的扩大，对作品类型的列举也并非是一成不变的，而是在不断扩充之中。如口述作品、舞蹈作品、电影作品、实用艺术作品等，均是在各修订会议上逐步被纳入列举范围的。
（二）各国法律之规定与司法实践
由于《伯尔尼公约》并未明确对“独创性”做出具体规定，且第2条第（2）款规定各国成员有权选择自己国家所需保护的作品类型，因此，各成员国对于作品构成要件、作品类型的规定各异。各国国内法主要有示例性作品类型立法例和限定性作品类型立法例，即作品类型的“开放式列举”和“封闭式列举”，下文将梳理各国作品类型立法例，并结合相关案例对上述两种立法例的优缺点进行评析。
1.示例性作品类型立法例
由于《伯尔尼公约》对作品类型的规定是示例性的，故全球大多数国家和地区均采用示例性的作品类型立法模式，其中的典型代表为美国、法国、德国、荷兰、日本等国家。美国《版权法》第102条对作品进行了分类，“以任何现在一直或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以或者借助于机械装置可感知、复制或者以其他方式传播作品——固定的独创内容，依本篇受版权保护。作品包括以下种类……”其中，“任何物质表达形式”（in any tangible medium ofexpression）和“包括”（include）表明美国《版权法》对作品的列举是示例性的，而非限定性的。美国国会也在相关报告中称：“（作品类型）清单是‘说明性的，而非限定性的’。”
法国《知识产权法典》L. 112是作品类型条款，其规定采用了“所有智力成果”“无论……如何”“尤其……包括”的表述，显然法国《知识产权法典》对作品类型的列举是开放性的。德国《著作权法》中关于作品类型的表述为：“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指……”该条列举了七类法定作品类型，其中“尤其指”的表述证明德国《著作权法》对作品类型的列举亦是非限定性的。荷兰《著作权法》第10条规定，“任何文学、科学和艺术领域内的创作成果，无论其表现形式或者方式如何”均可纳入著作权保护的范围。日本《著作权法》第10条规定：“作品的示例，第一款，本法所示例的作品，主要包括……”该条文中“作品的示例”以及“主要包括”等表述证明，该法的作品分类显然是非限定性的。示例性作品类型立法模式除了有国际条约基础外，之所以被世界多数国家和地区采用是源于其灵活性。开放式列举模式具有灵活性和适应性，不会因为客体不存在现存列表之内而被简单排除。易言之，对于新技术发展产生的新作品类型，示例性列举的立法模式具有包容性，能够为其提供有效保护。
2.限定性作品类型立法例
相比于示例性作品类型立法模式，与我国同样采用限定性作品类型立法模式的国家较少，其中，英国《版权法》是非开放式立法模式的代表。英国1998年《版权、设计和专利法案》第1条第（1）款规定，“版权是按照本部而存在于下列类别的作品的产权——（a）原创的文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品；（b）录音作品、影片、广播或有线传播节目；及（c）已发表版本的版面设计。”由此可见，英国版权法对作品类型的规定是封闭式列举，上述作品类型范围之外的一切智力成果，均会遇到版权保护的障碍。此外，澳大利亚《版权法》、新西兰《版权法》和我国香港特别行政区《版权条例》等关于作品类型的规定均采用限定性的立法模式。
相比于示例性的立法模式，限定性作品类型法定具有两个优点：第一，封闭式列举具有确定性。由于规定了明确的作品类型目录，可以很容易地界定版权保护客体的类型。另一方面，封闭式列举的立法模式具有限定性，可以确保法院不会不适当地扩大版权保护的客体范围。然而，由于限定性作品类型立法模式的封闭性，在学界该立法例始终遭到诟病。其一，有学者认为限定性立法模式会造成保护上的差距，“其中一些差距会造成不合理的歧视”。易言之，限定性立法模式将未明确列举的作品排除在版权法保护范围之外，而被排除客体可能包含智力劳动，且其创造性高于现存作品类型，此时会出现明显的“不合理歧视”。其二，限定性作品类型对于争议客体归类会造成一定程度的模糊性，从而导致司法机关在判断非典型作品是否能够被收入既存列表时模棱两可，进而可能造成司法判例的矛盾。
（三）作品类型之规定的比较法启示
通过上文对国际条约及各国立法例的分析可知，无论是《伯尔尼公约》或是以美国为代表的大多数国家，均采用示例性的作品类型立法模式。然而，纵观《伯尔尼公约》的修订过程以及各示例性立法国家的司法实践可知，各国对作品类型的扩张始终保持审慎的态度，且在列举新作品类型时会综合考虑诸多参考因素。下文将从审慎扩张版权客体、版权客体判断参考因素两方面展开，论述比较法视野下的作品类型规定对我国的启示。
1.审慎扩张版权客体范畴
考察《伯尔尼公约》历次修订会议的审议过程以及美国相关司法裁判结果，可以发现：在《伯尔尼公约》的历次修订会议上，关于是否要增加第2条第（1）款列举的作品类型始终是争议的焦点之一，且难以达成一致结论；美国作为引领世界科技、文化发展的先驱之一，法院和版权局等机构也极少轻易扩张版权客体范畴。下面以美国司法裁判中的三个典型案例进行分析。
合成生物学（DNA序列）案。随着合成生物学技术的发展，关于DNA序列的编排是否能够纳入美国版权法保护范畴引起了广泛的讨论。司法实践中，并未授予DNA排序版权保护：一方面，计算机程序与DNA序列的“可读性”不同，前者的可读性是可交流性的人类语言，而后者不具备这一特点。另一方面，专利体系已经为DNA排序等相关技术提供了充足保护，且专利保护系统明显具有优先性，采用版权保护会影响专利制度的适用，破坏整个合成生物学市场。
瑜伽动作案。关于瑜伽动作是否具有可版权性，法院和美国版权局都给出了否定的答案，并给出了相应的理由：第一，瑜伽动作的编排属于具有功能性的体系或方法，不属于美国版权法保护的对象。第二，根据美国《版权法》，对独创性成果的汇编才可纳入汇编作品的范畴，而单个瑜伽动作不具有版权法意义上的独创性，故对瑜伽动作的编排也难以按汇编作品进行保护。
花园设计案。在芝加哥公园设计一案中，法院认为花园设计不属于美国版权法保护的客体。在论述花园设计为何难以构成版权客体时，法院仅给出了一个理由：“花园设计是种植和栽培的结果，而非可版权化的成果。”相关学者结合法院论述指出，其一，美国版权法中设计开放式作品列举的立法模式，是为法案订立时尚未存在的作品类型提供保护，而花园设计已存在几个世纪，故无法将其作为新类型作品进行保护；其二，从经济角度分析，花园的实际产权拥有者通常并非花园设计者，为花园设计提供版权保护会妨碍花园产权人的权利行使，进而有损其市场经济价值。
通过上述三个案例可知，即便是在采用示例性、开放式立法国家的美国，面对新作品类型均保持谨慎的态度，无论是DNA序列编排这种科技发展带来的新客体类型，或是瑜伽动作、花园设计这种早已存在但未被列举的作品类型，法院及版权相关机构均未因其立法的开放性和包容性而随意扩张保护范畴，而是综合考虑客体特征、经济因素、市场价值、其他法律保护途径等多方因素，审慎扩张版权客体范畴。
2.版权客体判断标准影响因素借鉴
通过前文分析可知，即使选择示例性、开放性的作品类型列举，法院也须审慎扩张版权客体范畴，避免著作权客体的过度扩张导致权利滥用。然而，在判断争议客体是否能够纳入版权法保护范畴时，除了“文学、艺术和科学领域”“独创性”“可复制性”等构成要件外，法院还应参考哪些因素，才能保证版权客体范围的边界控制在合理动态范围内，既能避免客体过度扩张之权利滥用，又能为可版权性客体提供有效保护。
有美国学者在考察了美国版权法客体制度发展历史，并对相关案例进行分析后，归纳总结出了以下五个影响因素，用来判断未被美国《版权法》列举的非典型作品的版权适用标准：（1）经济标准（Economic Criterion）。美国版权法的立法目的之一为促进版权相关产业的投资，故判断某一对象的可版权性时应考虑为其提供版权保护是否具有经济效用，是否能够激励创作、促进该产业的投资与发展。（2）符合法律标准（Legal Fit Criterion）。该标准是指该对象若作为版权客体与整个版权制度的契合度，包括相关专有权利的适当性、权利期限、侵权标准、侵权补救措施，以及版权理论（如合理使用原则、首次销售原则等）。因为在可版权性判断中常常会过度关注于其构成要件，而忽视了与整个版权体系的匹配度。（3）新情况标准（New or Changed CircumstancesCriterion）。该标准要求对于新类型作品：或是全新类别的创造物，或是现有类别创造物的新情况（包括创造方式的转变、产业环境的转变、利益分配的转变等），若无上述新类别或新情况的存在，则需慎重考虑该对象的可版权性。（4）作者身份标准（Authorship Criterion）。该标准侧重于创造者身份，提出该标准的学者认为应对比非典型作品与传统类型作品的创作者身份和创作过程，两者的相似性程度之高低与非典型作品的可版权性成正比。（5）智力成果标准（Human Communication Criterion）。该标准考察非典型作品是否传达智力内容（即原始表达），包括思想、观点、事实、图像和表象，因为由上述内容构成的智力成果是其促进科学进步的关键。
四、作品类型兜底条款的选择与适用
国际条约与多国立法经验表明，开放式的作品类型立法模式是更为先进的制度选择。我国现行《著作权法》的作品类型兜底条款以“法律、行政法规”为限制，表面为开放式列举，实则保持作品类型法定的立法原则进行了封闭式规定。结合司法实践，考察现行制度体系下非典型作品的著作权保护，可知我国《著作权法》作品类型兜底条款有待完善。而《著作权法》第三次修订稿对该条款进行了修正，该制度设计是否合理、新制度设计下如何保护非典型作品均是值得探讨的命题。
（一）现行制度下非典型作品著作权保护
如前文所述，现行《著作权法》中采用严格作品类型法定主义，在创设新作品类型这一问题上，法院无自由裁量权。而备受争议的音乐喷泉、游戏直播画面、烟花秀等案例表明，日益丰富的物质文化生活催生出大量非典型作品，难以纳入法定作品类型。对相关司法案例进行梳理可以发现，现行《著作权法》制度下对符合构成要件及保护条件的非典型作品，法院在裁判中使用的方法展现出两种不同倾向，笔者将其总结为归入法和拆分法。
归入法，顾名思义是指通过对法定作品类型的文义解释、扩大解释、目的解释、类推解释等，将非典型作品纳入现有作品类型中的解释路径。在杭州西湖音乐喷泉二审判决中，法院首先论述应排除作品类型兜底条款的适用，接着明确音乐喷泉符合作品构成要件，最后对《著作权法实施条例》中有关美术作品的规定进行文义解释，认为虽然音乐喷泉不同于传统美术作品，具有动态性与瞬时性的特点，但法规并未限制其表现形态和存续时间；且音乐喷泉呈现的效果与美术作品相同，是由多种要素共同构成的具有审美意义的表达，因此可以被纳入美术作品的保护范畴。在游戏画面典型案例——《奇迹MU》诉《奇迹神话》案二审判决中，法院指出：从表现特征来看，网络游戏画面与类电影作品相同，均是连续活动画面；从创作手法看，类电影作品中“摄制”的本质在于对各文学艺术元素整合的创作方法，而网络游戏中对人物、文字、音乐、场景等进行操作、选择与整合，与类电影作品创作方法并无本质差别；此外，游戏玩家因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，法院将游戏整体画面归为类电影予以保护。
拆分法，是指将非典型作品构成要素进行拆分，对其中符合法定作品类型的部分分别进行保护。在另一起游戏画面著作权纠纷案例中，法院选择采用拆分法对其进行保护：《奇迹MU》诉《暗夜奇迹》一审判决中，法院指出游戏背景介绍、各游戏素材的名称、介绍及属性等作为一个整体，可以作为文字作品予以保护；《奇迹MU》中的场景图片及怪物图片在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色等方面具有较高的独创性，且具备一定美感，构成美术作品。与此相类似，有司法裁判将网页设计中具有独创性的文字部分及美术设计部分拆分，单独进行保护；电视节目模式存在“思想/表达”二分法的争议，其中的脚本文字、舞台和灯光设计、节目音乐等均可以单独保护；此外，关于音乐喷泉案，有学者认为可以拆分为音乐作品和计算机软件作品分别保护。
上述两种解决路径，未破坏现行立法下的作品类型法定主义，在准确理解、适用作品类型条款的基础之上，为非典型作品提供保护。但两者均存在缺陷，难以彻底解决作品类型法定主义造成的司法困局：其一，采用归入法，虽然部分非典型作品可以通过多种法律解释方法被“塞入”法定作品类型中，但过分扩张现有作品类型定义可能有违立法原意，破坏法律的稳定性与司法的统一性。如在音乐喷泉案二审判决书中，法院的措辞为“涉案音乐喷泉喷射效果的呈现具有属于美术作品的解释余地”，从“解释余地”一词可推知法院也认同该解释方法只是为保护音乐喷泉这一具有独创性表达的新类型作品的“无奈之举”。其二，作品类型制度与特殊制度衔接，如电影作品特殊的著作权归属制度、出租权之特点作品类型限制等，将非典型作品强行归入法定作品类型，可能会导致特殊制度适用的混乱。如美术作品享有展览权，而音乐喷泉具有瞬时性、动态性的特点，某种程度上存在展览权适用的困难。其三，拆分法对非典型作品的构成要素进行保护，但构成要素拆分保护的范围及力度之和并不能简单等同于对非典型作品的整体保护，故该方法始终未回答构成要素之集合应如何保护这一问题，也未解决非典型作品应如何归类这一本质难题。其四，以游戏画面为例，如果按照作品类型法定原则，则游戏画面由于难以归类，整体不应受保护；但构成游戏的文字、美术、音乐等又元素又可受到保护。如此，所谓“网络游戏画面不应受保护，但却实际上能够获得一定程度的保护，这实在令人匪夷所思。”总之，无论是归入法还是拆分法，均是现行立法体制下为严格遵循作品类型法定所采取的法律适用方法。难以否认的是，公众表达形式的多样化必将催生出既无法强行归类、亦难以拆分保护的非典型作品类型，故现行《著作权法》之作品类型法定主义存在严重的法律适用缺陷，理应对其兜底条款进行修正，以适应日益丰富的物质文化生活。
（二）作品类型兜底条款的制度设计与选择
在我国《著作权法》第三次修订过程中，关于作品类型兜底条款的制度设计与选择一直存在争议，几次修改草案的相关内容亦不断调整。结合学术界的不同观点与草案内容，关于兜底条款的制度设计可以总结两大类、五种方案。
方案一：保持现行《著作权法》规定，即“法律、行政法规规定的其他作品。”
方案二：作品类型兜底条款缺乏必要性、可行性与合理性，建议直接予以删除。
方案三：删除“法律、行政法规”的限制，直接规定为“其他文学、艺术和科学作品。”
方案四：《著作权法》第三次修订稿中的表述：“符合作品特征的其他智力成果。”
方案五：删除作品类型兜底条款，同时将现行《著作权法》作品定义条款修改为：“本法所称的作品，文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，包括但不限于以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。
上述方案中，方案一、方案二继续秉持现行法下的严格作品类型法定原则，而方案三、方案四与方案五选择突破作品类型法定原则，将著作权法的保护范围扩大至所有符合作品构成要件的文学、艺术和科学作品，亦被称为“作品类型法定之缓和”，只是在相同的价值取向中选择了不同的立法表述。因此，对于作品类型兜底条款制度设计的取舍，首先要回答的问题是应选择哪种立法价值取向，即是否继续坚持作品类型法定主义。根据前文论述，在实践中严格的作品类型法定主义已经带来了司法困境与挑战，国际条约相关规定与各国立法例也表明开放式的作品类型制度是更为先进的立法模式。具体而言，摒弃严格作品类型法定、缓和法定作品类型之规定具有可行性与必要性。其一，知识产权是一门与技术极其密切的部门法，著作权法更被称为“技术之子”，若严格坚持知识产权法定将难以适应快速发展的科学技术变革，造成著作权法体系的封闭和僵化。其二，著作权法最主要目的是为创作者创作作品和传播者传播作品提供激励，选择开放式的立法模式，非典型作品权利人仅需证明其原创性表达符合作品的构成要件即可获得著作权法保护，这将有效激励社会大众运用其独特的审美旨趣、思维模式与表达方式进行更加多样化的智力创作，以形成更加丰富的独创性表达，促进文学、艺术和科学领域的创新与繁荣。
《民法典》第123条以“法律规定的其他客体”为兜底条款，以“法律规定的”为限制划定知识产权客体范畴，乃是知识产权客体法定原则的体现。由此可能引发的疑问是，摒弃作品类型法定主义，是否破坏了知识产权客体法定原则，是否与《民法典》兜底条款的制度设计、立法精神相违背？笔者对此持否定态度。第一，如前文所述，作品类型法定不是知识产权客体法定的必然要求，而是立法者基于当时的社会环境进行制度设计和选择的结果。现行《著作权法》及第三次修订稿中的法定作品类型，是以作品表现形式、主要内容为标准对当前各种作品的归纳和列举，存在列举不完全、各类型之间存在交叉重合等逻辑问题，从某种程度来说，并不具有逻辑分类学上的意义。故摒弃作品类型法定主义并未破坏知识产权法定原则，法律应该量体裁衣，若严格坚守作品类型法定主义，要求创作者按照法定作品分类进行创作，则有本末倒置、削足适履之嫌。第二，从立法目的来看，《民法典》第123条作为知识产权宣誓性条款，目的在于确定知识产权的私权属性，并界定知识产权概念和外延。由于知识产权客体的复杂性与多样性，难以对知识产权进行准确定义，故立法者采用列举方式罗列知识产权客体，确定知识产权保护范围，若兜底条款不以“法律规定的”作为限制，可能会导致知识产权过度扩张损害公共权利。而现行《著作权法》作品类型之规定是为了提高司法效率、与特殊制度衔接、补充完整作品定义等，具有指引性的本质，并非《著作权法》意义上的作品形式构成要件，亦不存在限制著作权客体范畴的目的。二者基于不同的立法目的选择不同的制度设计，具有合理性。第三，若孤立地对比兜底条款，二者似乎存在立法冲突，但考察完整的条文内容可为上述冲突提供答案：《民法典》中的表述为“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”，是直接列举客体种类的立法模式；而《著作权法》各修订草案中均引入了作品定义条款，采用的是“概括+列举”的立法模式。立法模式不同产生的法律适用效果亦不相同，若对民法典知识产权客体列举不加限制，会无限扩大其范围；而著作权法作品类型条款中已明确规定了作品的实质构成要件，并不会导致著作权客体范畴的无限扩张。
采取缓和的作品类型法定主义并不会背离知识产权法定原则，亦未与《民法典》精神相抵触，故应摒弃方案一、方案二，在方案三、四、五中寻找最适宜的制度路径。笔者认为，方案四——《著作权法》第三次修订稿中的表述——“符合作品特征的其他智力成果”，是最佳选择。首先，方案五中“一切成果”“不论其表现形式或方式如何”“包括但不限于”均是直接移植了《伯尔尼公约》的相关规定，且舍弃了对作品构成要件的规定，改动较大，不符合我国著作权法的立法传统；此外，该方案虽有效缓和了作品类型法定主义的封闭性，但抛弃对“作品”这一基本概念的定义，或将导致作品范畴过度扩张，因此首先排除方案五。其次，方案三和方案四的价值取向与制度目的基本相同，只是语言表述方式存在差异，相比之下方案四更具有合理性：一方面，方案三中对其他作品的限制仅为“文学、艺术和科学领域”，遗漏了“独创性”“一定表现形式”两个实质性构成要件；而方案四中“符合作品特征”有效涵盖了上述几项构成要件，能够在一定程度上避免兜底条款的滥用。另一方面，方案四以“智力成果”作为中心词，更能准确表达作品之本质属性，且与作品定义条款中心词相呼应，具有逻辑上的严密性和周延性。故笔者认为《著作权法》第三次修订稿中的表述——“符合作品特征的其他智力成果”，具有必要性、可行性和合理性，呼应了社会实践需求，且未与《民法典》知识产权法定原则相抵触，是较为成熟的制度设计与选择。
（三）作品类型兜底条款的适用与非典型作品的保护路径
任何法律的修改必然存在破坏法律稳定性的风险，但也在一定程度上提高了法律的适应性与灵活性。“实际上，稳定与变化在法律生活中趋向于相互连接和相互渗透。”严格的作品类型法定制度已经在我国有效运行多年，《著作权法》第三次修订稿对其进行缓和与扩张难免会动摇其稳定性，诸多学者提出兜底条款被滥用的担忧。根据本文第四章比较法论述，国际条约在增设新作品类型时往往经过长期的讨论才能达成共识，美国作为科技大国在扩张版权客体类型时也持保守态度，故我国在使用兜底条款时也应保持谨慎态度，避免著作权客体的过度扩张。结合国际条约及各开放式立法例国家的司法实践，笔者认为，当《著作权法》第三次修订稿正式实施后，法院将享有创设新作品类型的自由裁量权，为避免兜底条款的滥用，在判断时应考虑以下因素：
1.激励创作与利益均衡标准。我国《著作权法》之立法本意为鼓励作品的创作与传播，促进文化科学事业的繁荣；同时，著作权法律体系相关制度的核心在于作品创作者、传播者及社会公众之间的利益分配。故在为非典型作品适用兜底条款时，一方面应考量该扩张是否能够促进该类型作品创作，或促进投资者对该产业的投资，进而推动相关产业的发展；另一方面，应判断该扩张是否会造成相关产业的垄断，有损社会公众利益，导致权利人和社会大众的利益失衡。
2.新创作/新情况标准。该标准参考本文第四章美国学者提出的参考因素，是指若未产生全新的创作成果或是现有创作成果发生了情况变化（包括创作方式、产业环境、利益分配等变化），则一般不考虑为争议对象创设新的作品类型。这是因为在立法过程中，立法者及相关专家学者已对现有作品类型进行了近乎穷尽式地列举，若无新创作/新情况出现，争议对象在很大程度上在立法时已被著作权客体排除。以音乐喷泉案为例，早在十七世纪，世界各地均已存在形式各异且具有设计感的音乐喷泉，在该案中杭州西湖的音乐喷泉并非新创作形式、也无新情况的产生，故难以为其创设新作品类型。
3.其他保护路径排除标准。知识产权的客体为无形财产，除著作权外还包括专利权、商标权及其他特殊权利，权利区分的一个重要标准即权利客体的特征存在差异。而部分权利客体之间存在相似处，甚至存在重合，如具有设计感的品牌商标图案，既可作为美术作品受著作权保护，亦可作为品牌标识受商标法保护，但二者的权力范围和法律效果不同。故在判断某无形财产是否应予著作权保护时，应考虑专利法、商标法及其他特殊法律法规是否为其提供了足够的保护，选择最适宜的保护路径，防止垄断。
结合上述三点参考因素，可以总结归纳出非典型作品的保护路径，亦即《著作权法》第三次修订稿作品类型兜底条款的适用条件，如下图所示：第一步，综合判断“文学、艺术和科学领域”“独创性”“一定形式表现”等构成要件，明确争议客体的可版权性。第二步，对于符合或基本符合现有法定作品类型的智力成果，直接归入现有作品类型进行保护；相对地，对于难以归类的智力成果，进入下一步判断。第三步，由于某些特殊权利与特定作品类型相衔接，若权利人请求特殊权利，则考察争议客体是否有被纳入法定作品类型的解释余地；如无特殊权利之请求，则进入最后一步的判断。第四步，法官发挥自由裁量权，综合考虑激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等，选择是否采用作品类型的兜底条款对非典型作品进行保护。
图1《著作权法》第三次修订稿作品类型兜底条款之适用/非典型作品著作权法保护路径
五、结语
即将于2021年6月1日实施的《著作权法》第三次修订稿，将作品类型兜底条款扩张，打破了现行法律作品类型法定主义的僵局，为文学、艺术和科学领域内一切具有独创性的智力表达提供了无限的创作空间，为非典型作品探索出一条必要、可行且合理的著作权保护路径。但不可否认的是，《著作权法》第三次修订稿已根据最新技术发展将文学、艺术和科学领域内的各项表达进行了严谨、准确的分类，基本能够涵盖现有的各类文学、艺术作品，未被列明的表达形式基本已在立法阶段被著作权客体排除。若仍有新的表达形式难以纳入现有法定作品类型，但符合作品的构成要件，此种情况下应结合激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等三项判断标准灵活分析，审慎适用作品类型兜底条款，在激励创新的同时确保公共领域资源的丰富性，防止著作权客体过度扩张导致的权利滥用，寻求作品创作者、传播者以及社会公众的利益平衡，促进文学、艺术、科学领域的进步，以实现文化繁荣。
*作者简介：任安麒，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。
注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。
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