近年来，网络直播行业迅速崛起，网络主播数量不断增长，中国社会几乎跨入“全民主播”时代，这也引发了一系列的法律与社会问题。有鉴于此，“中传-周泰文娱法治论坛”第二期邀请学者、行业代表、律师共话“网络主播的法律风险及防范”。
本文内容整理自本次论坛圆桌沙龙环节郑宁主任、糜志彬律师、张缙律师和瞿涛秘书长的发言。
主持人
郑宁
中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任
对谈嘉宾
糜志彬
北京市文化娱乐法学会直播与短视频法律专业委员会主任
对谈嘉宾
瞿涛
中国演出行业协会网络表演(直播)分会秘书长
对谈嘉宾
张缙
北京周泰律师事务所
高级律师
了解网络直播行业
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
我想在座的很多嘉宾以及收看直播的观众肯定很好奇，到底网络主播职业以及网络直播行业的情况是怎么样的？有没有想当主播的同学？你们有没有认识什么头部的主播或者自己喜爱的主播？好像传媒大学还真有同学在做主播。所以网络主播这个行业还挺有意思，也挺神秘的，能不能请瞿涛秘书长介绍一下这个行业？
A
瞿涛
中国演出行业协会
网络表演(直播)分会秘书长
谢谢主持人，大家好。我们协会在即将举办的年度峰会上会发布2020年中国网络直播行业的年度报告。今天正好借这个机会，跟大家分享一些这份报告的核心数据，也是借此机会跟大家介绍一下网络直播行业的发展状况。其实网络直播行业发展的历程，我们大概计算了一下，差不多有10年。我们也按时间轴把网络直播行业的发展分了三个阶段。第一个阶段，我们称之为1.0阶段，是从2010年到2015年，这一时期直播行业初步崛起，也处于野蛮生长的状态。当时可以说是千播大战、百播大战。第二个阶段即2.0阶段，是从2016年到2019年。这一阶段资本疯狂涌入，监管规则介入，行业进入盘整状态。第三个阶段是从2020年一直到现在及未来，我们称为3.0阶段。这是一个大浪淘沙、创新发展的阶段。这三个阶段的发展伴随着整个行业的市场竞争，以及政府的强力监管，造就了目前行业的整体格局。
说到这个格局，在这里我想跟大家分享一下目前行业的一些相关数据。目前行业的头部的、主流的直播平台大概有20家左右，特别是为数不多的几家头部平台，占领了约75%以上的市场份额。去年的数据统计，截止到2020年底，网络直播行业的的产值约为1900亿元人民币。这一数据不包括电商，仅指以泛娱乐为主的网络直播行业。行业的用户规模约为6.17亿人，头部平台的主播账号累计约达1.3亿。行业的从业主播，即以直播为主要收入来源或主要职业的主播，大概超过500万人。如果加上利用业余时间从事一些直播的人，或者说不是以直播为主业的人，规模可达数千万。此外，整个直播行业所带动起来的产业，如内容创作产业、MCN机构、经纪公司、软硬件服务企业、广告传媒企业等更是不胜枚举。以MCN机构为例，我们去年统计了一下，全国加起来差不多有2万多家MCN机构。特别是在疫情期间，MCN机构诞生的数量更多。以上是整个行业的基本情况。
从去年疫情开始，网络直播行业取得了特别大的发展，同时也扭转了整个社会之前对网络直播行业存在的一些比较负面的印象。去年疫情期间，直播行业更加凸显价值。第一，它是经济增长的新引擎。直播电商的直播带货的兴起，实际上已经成为我们国内撬动经纪增长的一个新支点，特别是在助力脱贫攻坚、乡村振兴等方面，已经成为一个新的亮点。另外在产业升级方面，很多传统行业都搭上了网络直播的快车。此外，在稳定就业方面，前面已经提到这一行业有大量的从业群体。去年国家发改委等13个部门发布了一个新文件，网络主播成为新个体经济的代表，这也是对整个行业的就业状况以及对主播职业群体的充分认可。第二，它是文化传播的新形式。现在直播已经和我们的传统文化娱乐，如非遗、曲艺、演艺等等进行了深度的融合。直播也是一个知识分享的新渠道，例如很多网络主播在网上直播自己的生活小窍门或是专业知识。第三，它是社会创新的新动能。实际上通过直播，大家能够看到人与人之间新的沟通和交流的方式。直播已经成为传递温情的渠道，特别是疫情期间，大家互相鼓励打气。大家观看雷神山医院的云直播实际上也说明它已经成为一种新的视角和交流方式。
通过直播的平台，借助直播的形式，这么多的主播实现了个人的价值和梦想，既丰富了自己业余的文化生活，同时还获取了收入。所以，直播在推动整个社会的进步当中也发挥了重要作用。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
谢谢瞿秘书长的精彩分享，让我们看到了网络主播和网络直播行业的更多面。大家可以看到网络直播对我国的政治、经济、文化、社会等方方面面都产生了很多积极的影响，接下来我想问一下糜律师，您觉得网络主播、MCN机构还有直播平台这几者之间是一种什么样的法律关系呢？
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
我分两个层面来说，首先是表面或者是前端的，我们普通人都能看到的法律关系。要成为一个主播，首先要去直播平台注册一个账号，进行实名认证之后可以进行直播。这里存在一个清晰的法律关系，即用户和直播平台之间存在服务合同，它属于合同法总则规定的无名合同，适用总则的相关规定。同时，在上一阶段的演讲中我也分享过，这种主播尤其是腰部主播和头部主播，一般都会和MCN机构签一个经纪合同，这是第二个法律关系，即经纪合同关系。前端的法律关系大家可能都看到了，但是如果大家熟悉这个行业，可能发现后端有更复杂的法律关系，后端的运营其实更多是基于MCN的运作来实现的。我举个例子，比如在直播带货领域，一般抖音、快手等直播平台会和公会合作，公会就是我们所说的MCN经纪公司。二者会签订协议：MCN会把它旗下的所有主播都安排到直播平台进行账号注册，进行一些直播活动。同时，作为资源交换，MCN和直播平台又会签一个协议，要求直播平台帮其做一些宣发的东西，如流量的分发、支持或是给予比较好的坑位。因此，MCN机构和平台之间存在合同关系。同时，MCN还承担一个比较重要的功能，即和上游品牌商进行合作。比如大家可能会发现，一些直播，尤其是红场直播，会卖好多产品，各个品牌都有。这种直播一般都是MCN去洽谈的，MCN会和品牌商以及二级的广告代理商签个合同，一般都是一年期，我们称之为广告直播推广合同。广告代理商把一年之内承接的所有广告交给MCN，MCN旗下有艺人直播的资源，再安排达人或网红去做。因而，这二者之间又会有法律关系，也是合同性的关系。此外，MCN招聘各种主播时还会和他们签经纪合同。因此，分前后两端来看的时候，前端是一个相对单线的东西，并没有过多强调公会的作用，但在后端，会发现它的大部分法律关系的递减以及流转，其实都围绕着MCN进行。大家可以看一下七部委在2021年4月23号发布并即将于5月25日生效的《网络直播营销管理办法（试行）》。该规定出现了一个新的角色叫“网络营销人员服务机构”，其实指向的就是MCN，而此前这些文件里都没有提到MCN。也就是说，随着主管机关对于行业治理的加强，他们越来越知道MCN在整个行业运转方面，尤其是规范性方面，发挥着越来越大的作用。从这种关系上来说，表面的和后端的，二者之间可能有重叠。
此外，我想提醒一下，之前说过主播和MCN之间的关系，传统意义上我们都认为它是经纪关系，大家基本将其等同于传统的明星艺人和他/她的公司之间的关系。但是实践中尤其是司法实践中，具体到主播这个领域其实会有一些不同，不同之处在于：对于主播和MCN之间的法律关系，在一些案例里面是构成劳动合同关系的，类似于入职公司所签的劳动合同。这可能是网络主播领域新出现的一个东西，在此前其实从来没有一个经纪合同签完之后被认定为劳动合同。这涉及到一个核心点，即主播行业可能和此前的行业不一样，因为有一些主播在签约的时候，经纪公司给他上了各种社会保险，同时还会发放基础工资，如果主播受MCN的劳动管理，从而满足了人力和社会资源保障部关于劳动关系认定的三个标准，就会被认定为劳动合同关系。后面如果有机会，我可以给大家讲讲为什么劳动合同关系和经纪关系存在特别大的差异。简单来说，是因为一个核心的点：是否可以解约的问题。如果是一个服务合同、经纪合同，如果按照合同没有解除权，主播可能无法实现解约的目的。但是作为劳动者，根据劳动法可以随时解约，只需提前通知。这会产生特别大的差异，对这个行业产生重大影响。如果这是劳动关系，主播解约不需要承担太多责任；但如果这是经纪关系，解约可能要承担赔偿责任，甚至是天价赔偿。所以，在网络主播和MCN之间新出现了一种新的法律关系，可能有别于此前的经纪合同关系。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
好的，通过糜律师的介绍，我们会发现在网络直播行业当中，不同的主体之间是有各种各样的合同协议，构成了不同的法律关系，但是关于他们的法律关系的定性，在实务和理论上还有一些争议，有待我们进一步厘清。接下来，我想问问张缙律师对此有没有意见？
A
张缙
北京周泰律师事务所
高级律师
谢谢郑主任。刚刚糜律师其实已经说得非常全了，包括他对传统经纪合同与网络主播和MCN签订的经纪合同的区别其实也说得比较明显了，我就补充一点，咱们现在经常能够看到电竞类的游戏类主播，这里面还会涉及一个主体——电竞公司俱乐部，因而可能产生四方关系。游戏主播可能本身是电竞选手，先跟俱乐部签了合同，合同有可能是雇佣关系，也有可能是经纪类。这个时候，电竞公司俱乐部再跟MCN机构签订一个经纪类的合同或者劳动关系的合同，MCN又跟后面的平台，或者是上一级的厂商签订合同，这其中实际上就存在四方的关系。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
我还想再追问瞿总一个问题，大家都比较好奇，头部的网红主播在其成名背后需要付出哪些的努力？需要哪些主体共同运作才能打造一个头部的网红主播？您能不能给我们揭揭秘？
A
瞿涛
中国演出行业协会
网络表演(直播)分会秘书长
可能大家看到的都是主播的光鲜亮丽，他们收入比较高，社会上也频繁爆出天价打赏等话题。在大家的心目当中，网红可能既熟悉，又陌生。实际上，从直播行业发展的路径来讲，直播行业已经从以前的“颜值直播”转向了现在的“价值直播”。这种转变它意味着什么？意味着直播已经不单纯是唱歌跳舞、聊天等才艺类的互动，而是转化为价值和内容的直播。这种价值和内容的直播，意味着你需要具备基础的素养，以及后期的工作能力，因而要付出非常大的努力。
现在的主播，特别是头部主播，基本上背后都有一个团队去支撑。例如，一个千万级的粉丝的主播，他可能每天早起第一件事就是要阅读大量的新闻，阅读很多书，了解当前的热点话题，然后他要进行吸收并且准备这些话题，包括准备如何跟粉丝互动。他背后的团队也会进行一系列的准备工作，包括开播前的化妆、道具，吸引粉丝等等。所以，他需要付出大量的时间、知识等成本。现在当主播，尤其是知名的头部主播，是非常不容易的。
网络主播有哪些法律风险？
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
通过瞿总的介绍，我们也了解到没有人能随随便便成功，背后都投入了大量的人力、财力、物力，以及需要团队资源的支撑。接下来我们来聊第二个话题，除了刚才糜律师介绍的之外，网络主播还有没有其他的法律风险？我们还是先从瞿总开始。您给我们介绍介绍，在实务中主播还面临哪些法律风险？
A
瞿涛
中国演出行业协会
网络表演(直播)分会秘书长
接着刚才的话题，去年我们统计过行业数据，关于网络主播的收入。通过数据，我们发现主播的主要收入来自用户的打赏。参考20多家平台的分成比例数据，平台、机构和主播的收入占比分别是42%，20%，38%。这就意味着，我们看到的打赏并不是主播全部的收入，而是要经过一系列的分成后的收入，加之主播要付出很大的成本，主播要获得成功是非常不容易的。
做主播，既要有成本投入，同时还要承担很多相关的法律风险。主播的法律风险主要有三点。一是内容上的风险。从大的层面，有行业管理的相关法律法规和“网络直播十不准”；从小的层面，行业自律也推行“网络直播百不宜”，内容涵盖政治、经济、军事以及未成年人等各个领域，作了非常详细的禁止项内容的罗列。特别是今年2月份，中央网信办等七部门联合发布了《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，这个文件一一罗列了目前在网络直播中比较突出的内容安全上的问题。需要特别注意的是，网络直播已经从以前的“底线要求”变成了现在的“红线要求”。红线要求突出表现为浮夸炒作、斗富炫富、低俗恶搞、AI换脸以及前段时间大家一直比较关注的饭圈互撕、非理性应援等等。这些实际上已经涉及到社会的公序良俗，一旦发生，极有可能引发全社会关注。所以，内容风险从底线到红线都是要非常注意的。二是网络主播和平台用户之间交易纠纷的风险。刚才糜律师已经说得非常清楚，包括诱导用户打赏、侵犯用户权益、以及电商直播中各项交易的风险。三是在社会行为中的风险，这一点可能大家不太会注意到。一位主播，无论是几百个粉丝，还是几千万粉丝，都是一个公众人物，公众人物在社会中的行为会吸引很多人的关注。无论是在微博等社交媒体中发表言论，还是由于其他违法违规的社会行为受到惩治，这些一旦暴露在网络中或是直播群体中，很有可能引发发酵的舆情或效应，可能进而引发社会对主播整个人为人的质疑，甚至引发对直播行业以及从业者的质疑。
所以，18年以来，我们网络直播行业协会就在联合各个平台开展网络直播行业网络主播黑名单的工作，通过行业自律，让主播在一个平台违规，处处平台受限。至今为止，我们总共发布了7批314名的网络主播黑名单。我们也做过一个统计，淫秽色情、政治有害、赌博诈骗、低俗庸俗内容的占比都是非常高的。网络直播不是法外之地，主播所面临的风险是非常大的，所以在这方面要特别的注意。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
刚才瞿总给大家介绍了，网络主播不仅要带头守法，而且要遵守道德、政治导向方面的要求。既然你已经成为了一个公众人物，就更要谨言慎行，模范地遵纪守法。接下来我想请糜律师来谈一谈，您觉得还有哪些法律风险？
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
刚才瞿总主要是从行业监管、主管机关的角度谈，大家都知道网络直播是多头齐管的状态，因为文化部、广信办、国家版权局、市场监督管理总局、公安部等都可以介入到这种监管里面。多头监管无论是对平台还是从业者都会带来很大的影响。例如多部门的政策有时候存在交叉，郑主任此前也提到过，现在往往是几部委同时发文，这更多是为了统一口径，划分清楚各方的监管政策、责任等。这也是主管机关在过去一段时间，随着行业发展以及对行业认知越来越深刻所作的一个调整，我认为这对于监管的高效会有很大的提升。
刚才瞿总已经介绍了政策的层面，我可能更多会从民事角度介入。上一环节，其实我们介绍了几大风险，因此我会说一些相对特别或小众的风险，例如涉赌的问题，其实这也是红线，但涉赌内容在游戏直播或体育赛事直播的平台中都屡禁不止。此前，紫光阁、中共中央团委等都点名批评过一些平台，其实就是一些主播为了吸引流量或用户进行一些诸如赌球的活动。之前有一个专门做体育的平台，老板被判了开设赌场罪，因为他们在产品的功能上设定了赌博功能，导致现金和虚拟货币的兑换形成一个闭环。其实赌博一直是红线，但游戏直播、体育赛事领域一直屡禁不止，因为有的主播在巨大的流量吸引面前可能就会铤而走险。还有一个风险，可能大家都知道，比如说前几天刚发生的长短视频纷争，这其实是内容风险。举个例子，很多直播平台都有“一起看”功能，其实就是吸引用户一起看一些经典的影视剧，主播在那陪看，画面中会有个小窗口，主播有时候插一两句话和粉丝互动一下。这当中其实涉及很大的版权风险，引发了很多问题。例如，前段时间，超几十余家影视公司发布声明，后来它们又联合500多位艺人共同发布该声明。当平台越来越大时，或者像刚才瞿总说的，当公共影响力越来越大时，应当对行业的健康发展起到促进的作用。因为行业发展需要健康的生态，如果行业生态不完整或有问题，行业没办法走得很远。短期内可能行业发展没问题，长期来看，如果参与创作的人一直得不到正向的经济反馈，会导致一些问题。
我认为这两个方面的风险是需要大家在直播中予以关注的。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
刚才糜律师又补充了两大风险，一个是赌博的风险，另外一个是涉及到著作权侵权的风险，接下来我们来听一听张律师的看法。
A
张缙
北京周泰律师事务所
高级律师
好的，谢谢郑主任。其实前两位嘉宾已经说得很详细了，因为我本人是做刑事诉讼的，所以我今天跟大家说下网络主播可能涉及的刑事法律风险，也就是刚刚瞿秘书长讲的红线究竟在哪。实际上，在咱们生活的各种行为上，刑事是最后一道防线。每一个刑事案件的具体判定都是由各种事实确定下来的，这里我只是提一些例子中的情况，这些行为可能会构成刑事犯罪，但当然还得结合它的具体情节。我简单分三类主播来谈，即短视频类主播，电商类主播和直播类主播。其实这三类是有重合的，因为现在很多主播基本上这三个都做，但是我这么分开讲，主要是因为他们的行为里面会有一些比较好区分的刑事法律风险。
首先，对于短视频类主播，最重要的就是内容，这点刚刚瞿秘书长、糜律师都有所涉及。第一是侵权的问题，包括影视作品、音乐等的侵权，以及一些版权纠纷。除了一般的知识产权类的纠纷以外，咱们国家专门有一个关于侵犯知识产权罪名的章节罪，这里面有一个侵犯著作权罪。在利用信息网络传播的时候，其中有一个追诉标准是点击5万次以上就可能构罪了，当然还需要其他的构成要件。除了侵权内容以外，违法违规的内容肯定也是不能播的，例如社评类里有一部分是专门攻击、诋毁党政机关的，它是具有煽动性的，严重的话可能会被定成寻衅滋事罪，这在司法实践中也是有案例的。此外，还有一些主播，为了吸引流量，可能会散布、编造虚假的内容，如疫情灾情等等，这种行为一定会被严厉打击，情节轻微的话可能只是面临行政处罚，但如果情节严重的话，也是很可能构成刑事犯罪的另外，像黄赌毒等内容肯定也是不能播的。
其次是电商类主播。最典型的法律风险就是虚假宣传，现在国家也在严厉打击虚假宣传的行为。很多主播都出现过此问题，但针对这些大主播都是行政处罚，或者进行舆论探讨，警告一下。不过，像辛巴事件，数额上其实已经达到我国的违法数额，但为什么没有给予刑事处罚呢？刚刚糜律师在上一环节也分享过，主体定性和主观故意等方面在刑事上都是有待商榷的。针对虚假宣传风险，主播在带货时，不应该进行过大夸张的宣传，他们的营销额其实往往已经构罪了。除此之外，主播还应注意有些东西是不能卖的。不能认为市场上不能卖，主播就可以卖。市场上不能卖的，主播在网络平台更不能卖。
第三大类是直播类主播。这里重点要讲的是打赏行为。账号是有经济价值的，但凡涉及到经济价值，也都会伴随刑事经济类犯罪的风险。目前为止，今天的论坛都没有涉及到涉税的问题。打赏之后的税务统筹应该如何去做，以及这个过程中相关的主播或者平台有没有逃税漏税的主观故意？这些都有可能涉及刑事风险。除此之外，比方，因为打赏的过程涉及金钱往来，同时可能存在引诱粉丝打赏的行为。引诱分成各种情况，有的是利用黄赌毒，例如之前提到过的开设赌场，以及传播淫秽物品也很典型，例如用户打赏，主播就会做一些色情的行为。这些行为不但是明令禁止的，而且有可能踩到刑事红线。
以上，就是我能大概想到的相关刑事风险。
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
我接着张律师补充几点，刚才张律师说到账号之间的金钱往来，大家可以去看一个电视剧叫《巡回检查组》，里面有个检察长在一个虚拟的网站上开设账户，运营了两年之后，账号里有1000多万人民币，这里其实涉及到利益输送的问题，在直播领域尤其线下会比较常见。
同时，刚才说到风险问题，在行业内容方面，新近发生一个比较有趣的现象。我们刚才探讨的都是主播侵权，但一些头部主播其实自身也存在被侵权的风险，因为他们已经成为社会知名人士，例如带货一姐薇娅和口红一哥李佳琦，今年4月份，杭州滨江法院判决了薇娅诉薇娅严选公司一案。本案的核心点在于，当你的姓名肖像具有很高的社会价值，别人可能擅自利用。被告正是冒用薇娅的名义开了一家电子商务公司去从事相关活动，这个案子进展的很快，法院也觉得比较新颖，当时作了一个诉前禁令，在案子正式审理前就制止了被告的行为。最后，该案以不正当竞争的事由判处。李佳琦也遇到过类似风险。2020年下半年，有人冒用李佳琦的肖像和名义生产产品，将他的肖像用于产品外包装，并且在杭州注册了一个叫美腕的公司，大家都知道李佳琦是美腕旗下的。因此，所有的主播以及MCN在防范侵犯他人权益时也要注意自己的合法权益保护。这些头部主播，例如薇娅、李佳琦、瑜大公子等，其实很少存在我们此前讨论的离轨的风险。但随着网络主播行业尤其是是直播带货领域中高价值账号的出现，以及知名主播的出现，主播被侵权的情况可能会越来越多。因而，相关主播其实都要形成维护自身合法权益的意识，因为这一行业已经开始有这一风险的苗头了。
对网络主播法律风险防范的建议
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
好的，谢谢糜律师的补充。刚才张缙律师比较系统地分析了网络主播可能踩到的刑事红线，糜律师又补充了主播可能也会被侵权的情况，瞿秘书长主要是介绍了赌博中存在的违法风险或是监管方面的风险。所以我们可以看到，既有民事侵权方面的风险，也有行政责任风险，还可能涉及刑事风险。综合来看，网络主播确实是一个风险比较大的职业，而且未来可以预见的是，风险可能会越来越高，所以希望广大的主播特别是头部主播、腰部主播，要考虑聘请法律顾问。
接下来我们讨论第三个话题，我们如何防范法律风险。想问问各位有什么好的建议，我们还是先从瞿秘书长开始。
A
瞿涛
中国演出行业协会网络表演(直播)分会秘书长
第一，要遵纪守法，特别是要遵守平台的管理规则，更多的是要时刻心存敬畏。第二，作为网络主播，要时刻把握主旋律、主基调，时刻弘扬社会主义核心价值观，特别是要把握住时代的发展潮流和行业的发展趋势，传递一些正向的声音。除了直播娱乐内容以及美好生活点滴以外，还要更多地提升内容品质，把优秀的传统文化和直播结合起来，提升直播内容的文化品质、文化品位。第三，要诚实守信，要进行职业发展规划。很多主播都没有规划好未来的职业发展，这需要自身的仔细思考。第四，要积极从事力所能及的公益活动，做有情怀，有温度的主播。
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会直播与短视频法律专业委员会主任
我在这行业已经很多年了。从过去的千播大战到现在的沉淀，这一行业整体的情况是趋好的，因为主管机关的监管越来越到位。这一行业像中国所有的互联网行业一样，经过了初期的野蛮增长，随着现在影响力越来越大，主管机关的治理力度也越来越强，行业呈现出越来越健康向上的状态。在这一大背景下，从主播的角度来看，一是要做事谨慎。直播中无论是宣传的话术，还是披露的内容都要有理有据，不能虚假宣传。无论是从行政监管出发，还是主旋律的要求，抑或是是民事行为角度，直播带货中对于商品的描述都须谨言慎行，因为作为公众人物，具备多大的影响力就要承担多大的责任。二是要遵守契约精神。新颁布的《民法典》对于契约精神或诚实守信提出了更高的要求，疫情使网络直播行业吸引了更多人进入，之后经过大浪淘沙，随着平台趋于集中，主播也会有所淘汰。主播在进行签约或其他相关行为时，都要注意遵守契约精神。例如，在19－20年，发生了大量的网红或主播的经纪纠纷，北京各地法院以及北京仲裁委都发过相关的指引，谈到哪些是高发的区域，对于这些风险要如何预防。我觉得这里的核心问题在于契约精神和诚实守信。对于所签订的合同，大家在合同履行过程中应当遵循一些基础原则，不能对合同缺乏敬畏之心，草率处理，肆意解约。大家应该踏实本分地从事这一行业，既有利于行业的长远发展，又对自己的职业生涯负责。刚才瞿总也谈到主播要对职业生涯有所规划，因为一个行业长远的发展，需要内部的主要人员不断提高行业操守，遵循行业的良性规则。
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
好的，刚才糜律师强调要诚实守信，合法经营。我们再听一听张缙律师有什么好的建议。
A
张缙
北京周泰律师事务所
高级律师
我个人的建议其实也是两点。第一，要自身正向。刚刚糜律师也提到过，网络主播的生命周期要短于一般艺人，往往越是正向的东西，它的持续发展性越强；一些负面或极端的东西可能会一时吸引流量，但一定不是长久之计。因此，主播应要求自身更多地传播正向的内容，而正向的内容也能够让主播的流量更为持续。第二，要符合刑事的谦抑性。网络主播等相关行业还是处于市场条件的范畴里，监管肯定是有必要的，国家现在也已经开展了一系列的行动，但在打击行业的违法乱纪的行为时，刑事司法还是要保持谦抑的原则，不能动不动就采取刑事手段，因为很多主播能够走到头部确实是非常不容易的。动不动就适用刑事司法的话，也会给这个行业造成一定的损失，刑事司法应该在面临一些极端、特别过分的案例时才进行惩处。对于一般的行为，行政处罚或警告可能就足够了。
现场问答
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
张律师刚才讲了两点，第一，要坚持正能量，长期主义要有长远眼光，这样才能做大做强。第二，我们的刑法要保持谦抑，不能动辄使用刑事手段，应该先用民事的行政的手段，最后才能动用刑事手段。感谢三位嘉宾的精彩分享，接下来进入到互动环节，看看观众朋友们有什么问题。
Q
观众一
糜律师您好，在您之前讲主播带货商品质量的瑕疵风险的时候，我想到最近一个很火的热点事件——潘嘎之交。知名演员潘长江、谢梦伟，他们都直播卖酒，通过以次充好，贴牌等手段来售卖次等酒。他们贴牌的手段虽然可以用来误导消费者，但是因为他们商品的价格过低，所以这个骗局还是比较容易识破的。因此我感到疑惑，这是否能够构成虚假宣传？
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
虚假宣传要从两个层面来说，第一，你指的是虚假宣传广告还是《反不正当竞争法》规定的虚假宣传，二者对于虚假宣传的判定有不同的标准。
第二，你说的“潘嘎之交”主要是从商品价格角度切入，但如果你对这一行业介入深的话，会发现普通主播，尤其是没有太多资源扶持的主播，要直播带货吸引眼球，最核心的手段其实就是低价。带货主播在进行直播时往往会分成两种产品，一种是流量产品，这种产品是平价或亏本销售的，它是为了吸引流量。比如之前茅台卖800一瓶，大家蜂拥而入进行抢购。但同时，主播还有其他十几件商品在销售，这些商品的价格都是正常或者是偏高的。因而，这只是借着一部分低价把用户吸引进来，卖一部分商品之后再售卖其他商品。所以，对于虚假宣传或虚假宣传广告的判断，无论是从主管机关角度还是从法律上来说，都需要区分具体的场景。首先，是否明知应知。你提到的价格明显偏低就是明知的其中一个因素，但在直播行业，价格明显偏低并不足以构成法律上的充要条件。所谓充要条件，就是能够直接推断出来主观恶意的状态，即主观明知或应知。但其实还要结合其他角度加以分析，比如主播是否喝过销售的酒，根据广告法的规定，进行广告宣传之前必须试用过这个产品，比如要看主播扮演什么样的角色，直播账号的运营方是谁，品控是怎么做的。单纯基于价格判断是否构成虚假宣传是有些欠缺的，需要结合很多方面的分析。讨论时我们说到过法律谦抑性的问题，法律其实是社会底层的规则，如果有道德等其他规则可以介入，一般就不需要法律。因而从谦抑性的角度，进行一些推断时，尤其是涉及主观过错的推断时，需要考虑具体场景下，每个人扮演什么样的角色，是否存在一些过错，如此才能综合判断。
Q
观众二
糜律师您好，您刚才提到了网络直播账号，它涉及网络虚拟财产是纳入物权、债权还是知识产权保护的问题。我想问的是，未来对于网络虚拟财产是一个怎样的立法趋势，比如说它的所有权以及继承的问题，以及纳入物权、债权或者知识产权保护，它会遇到哪些实际的问题？请教您，谢谢。
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
这个问题我其实回答起来有点困难，我尽力去回答。这涉及到民法典修改时专家学者反复讨论的一个问题，我只是以点带面地解释一下，希望能回答你的问题，后续你也可以去网上看一看学者论述，例如张新宝、王利明老师对于网络虚拟财产都有相关的系统论述。
至于网络虚拟财产归谁所有，这涉及到民法典基础理念的问题，有兴趣的话，大家可以看一下西安市碑林区人民法院所判的一个案子。这个案子涉及抖音账号的归属问题，我个人偏向认定它是物权的客体。司法实践中对这一问题的争议还蛮大的，因为其中牵涉到民法典的基础理念，而民法典衍生了所有的民事关系，对整个社会秩序会产生特别大的影响。
如果认定为物权的话，又会产生一个问题，即主管机关对账号所得的管理政策的问题。例如，大家都知道微信公众号的转让有特别严格的限制，因为主管机关之前专门发文要求不得随意转让。如果是新闻采编类公众号，更是禁止转让。因此，这当中不仅涉及普通的民事关系，还会涉及行政主管机关对整个行业的规范。此前，文化部、网信办等部位的文件对于直播账号其实都有相对清晰的规定。从法律位阶上说，这些是相对低位的行政规章或制度，但它们其实是主管机关对于行业治理的一些理念或者探索。最终，这些东西都会上升到法律层面，其实就是民法典方面，就会涉及你刚才所问的问题。
到底应该把网络直播账号归于哪一类，不好意思，这一问题涉及法律的本源层面，我的回答可能很有限。希望你可以看看民法大家王利明、张新宝老师等的相关文章，他们都作过特别系统的相关论述。我只是以点带面地谈一谈，希望能回答你的一部分问题。
Q
观众三
律师你好，我有一个疑问，为什么游戏账号、直播账号等不属于主播？主播花了大量的财力精力来运营这个账号，结果最后的时候账号并不属于他，而属于一些平台或者公司，所以签订合同时约定主播对于相关的账号只有使用权，这个条款是不是有失公允？
A
糜志彬
北京市文化娱乐法学会
直播与短视频法律专业委员会主任
这其实涉及到账号的法律定性的问题。债权是基于什么产生的，物权是基于什么产生的，法律都有清晰的规定。举个例子，这个账号如果最后是用债权去调整，债权是基于合同关系产生的，因此，要遵循合同关系意思自治的规定。如果主播、用户在进行注册的时候已经同意对这个权利做一些退让、分割，在这种情况下，不能基于在后的使用问题推翻在先的结论。有兴趣的话，可以查阅一下最高院审理的加多宝和王老吉的案子。如果没有加多宝，大家可能都不知道王老吉凉茶，因为这个品牌是加多宝帮着做大做强，进而成为国民饮料的。但这一商标从注册到持有都是广药集团的，是否可以基于在后产生的利益来推翻在先的利益，这是第一个点。第二个需注意的点是，商标法下有个概念叫“反向混淆”。“反向混淆”是什么意思？比方说，我租了一个商标，几年都没使用，但基于商标的注册制度我享有商标权。后来，发现有人把这个商标品牌做大做强，全球驰名。他投入了大量的人力物力使得我的品牌产生了更大的价值。无论是债权，还是商标的反向混淆，还是王老吉的案子，其实都在阐述一个问题：不要基于在后的状态来推定此前的不合理。如果在此前的设定中存在一些在先利益，法律尊重在先利益，尤其是知识产权领域，尊重在先利益是应有之义，不能基于在后的东西否定在先的东西。因而，我并不认为，平台对于账号的限制，或者是对于主播、普通用户的限制是明显不公平的。大家可以看一下腾讯诉租号玩的案子，那个案子庭审的时候阐述得特别清晰，我觉得关于最后的结果我个人的判断也是相对清晰的。我预期，法院的判决会绕开账号的法律关系认定，但这不会对判决结果产生影响。个人预期腾讯会胜诉。你可以翻翻相关案例，包括我之前提到的微信账号分割第一案，对于这种基于在先的真实意思表示所产生的权利分割，法院都是采取尊重的态度。谢谢！
Q
郑宁
中国传媒大学
文化产业管理学院法律系主任
从今天嘉宾的分享中能够看出，网络主播面临各种各样的法律风险，但是对于网络直播行业来说，网络主播是其中非常关键的一环，因为它实际上代表了直播行业的形象或门脸。但是，整个直播行业生态的净化，需要这个行业的各方主体各个环节一起努力，这里面既包括直播平台，网络主播、MCN机构，也包括直播账号的运营者，甚至品牌方以及政府相关的监管部门、司法机关等等。各方需要一起努力，各司其职，不越位、不缺位，遵纪守法，才能够保障行业生态的健康有序发展。所以我们特别希望，网络主播如果看到这期论坛，能够把其中的法律风险再好好地梳理一下，认真学习相关的法律规定、行业守则、官方的政治导向、舆论导向等等，提高自己的政治素养、专业素养和职业伦理水平，模范带头地遵纪守法，促进直播行业的健康发展。
非常感谢大家今天来参加我们的中传—周泰文娱法治论坛，也谢谢各位嘉宾的分享，谢谢各位观众朋友们的热情参与，再会！
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文字整理 | 宋婉婷、徐菱蔚
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