打开

“大学生利用漏洞薅肯德基羊毛诈骗20余万元”的罪与非罪

subtitle
薄荷糖的夏天plus 2021-05-18 15:15

据新华社报道:2018年4月,在利用肯德基客户端点餐过程中,大学生徐某无意间发现两个“生财小门道”。

第一个

是在APP客户端用套餐兑换券下单,

进入待支付状态后暂不支付,之后在微信上对兑换券进行退款操作,然后再将之前客户端的订单取消

,这时候客户端上竟可以重新获取兑换券,此种方式可以获取一份“免费”的兑换券。

第二个

先在APP客户端用套餐兑换券下单待支付,在微信上退掉兑换券,再在APP客户端用兑换券支付

,这时便可以支付成功并获得取餐码,此种方式等于获取了一份“免费”的套餐。

发现漏洞后,徐某还做起了“副业”:将诈骗得来的套餐产品通过线上交易软件

低价出售

给他人。同时,他还将上述方法当面或通过网络

传授

给丁某等4名同学。截至同年10月案发,徐某的行为造成百胜公司损失5.8万余元,丁某等四人造成百胜公司损失0.89万元至4.7万元不等。

打开网易新闻 查看更多图片

一、徐某的行为是否构成犯罪?

法院定性:诈骗罪

诈骗罪的构成要件是:

a、欺骗行为

b、使他人产生认识或维持认识错误

c、对方基于认识错误处分财物

d、行为人取得财物

e、对方遭受财产损失

诈骗罪的行为结构非常清晰,但是在实际认定过程中却非常复杂。

在此次案件中,首先需要确定的就是

徐某是否存在欺骗行为

;其次,诈骗罪要求欺骗的是人,必须要使他人产生或维持认识错误,那么

徐某的行为对象是肯德基自助点餐系统还是人呢?

第三,

对方有没有处分行为和处分意识?

这些就是该起案件的疑难点,只有分析清楚这些,才能明确徐某是否构成犯罪以及构成何罪。

01.徐某是否存在欺骗行为?

徐某利用系统的数据不同步来实施犯罪,

该漏洞并非系统本身发生的机械故障或者缺陷

,其利用系统漏洞获取兑换码,欺骗百胜公司,隐瞒已下单或者取消订单的事实,从而退款;亦或对百胜公司隐瞒已退款的事实,又取消订单返券或者确认获得取餐码,该取餐码并未支付等价金钱即被用于换取餐品,徐某的行为存在欺骗性。

02.徐某行为实施的对象是机器还是人?

百胜公司研发的肯德基订餐系统,是为针对在有大量的重复性交易时,满足交易双方所要求的便利、省时而制定的。

这种交易秩序应予保护,能够体现“人”的真实意思。

因此认为,在符合系统规范的操作内,行为具备百胜公司的真实意思。犯罪行为实施的对象是“人”即百胜公司。

03.对方有没有处分行为和处分意识

对方有没有处分行为和处分意识,即是否存在被害人认识错误下的占有转移?

刑法理论一般认为,在客观行为表现方面,

盗窃罪的财产变动是以行为人采取平和手段将他人占有的财物转移为自己占有为内容,诈骗罪中的财产变动则是以被害人的财产交付为内容

,即行为人设法使他人在认识上产生错觉,以致“自愿地”将自己所有或占有的财物交付给行为人。

因此,

盗窃罪与诈骗罪的关键差异在于是否存在被害人的财产交付,或者说是否存在被害人认识错误下的占有转移。

但有些盗窃活动中可能有欺诈行为,有些诈骗活动中也有窃取行为,判定其构成诈骗罪还是盗窃罪,在于行为人非法占有财物时起关键作用的手段,如果起关键作用的是采取平和手段窃取的就应认定为盗窃罪;若起关键作用的是实施诈术让被害人陷入错误认识但系“自愿”地处分其财物的就应认定为诈骗罪。

徐某利用肯德基APP客户端和肯德基微信客户端之间的数据不同步,通过发起虚假交易获取退券退款的行为,体现的是

肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识,并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分

,进而造成肯德基的财产损失,故徐某的行为符合诈骗罪的构成要件。

综上,徐某明知百胜公司旗下品牌肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统存在数据不同步的漏洞,

仍以非法占有为目的,进行虚假交易,进而非法获取财物的行为应认定为诈骗罪而非盗窃罪。

法院判决

上海市徐汇区法院经审理后认为,徐某以非法占有为目的,诈骗单位财物,数额巨大,并传授他人犯罪方法,其行为分别构成诈骗罪、传授犯罪方法罪。徐某自动投案,如实供述诈骗和传授犯罪方法罪行,均系自首,依法分别予以减轻、从轻处罚。在判决宣告前徐某一人犯数罪,依法应予数罪并罚。徐某积极赔偿被害单位损失并获谅解,酌情予以从轻处罚。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,徐汇法院依法认定徐某犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币六千元;犯传授犯罪方法罪,判处有期徒刑十个月,决定执行有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币六千元。

二、此罪与彼罪,罪与非罪的界限

01、此罪与彼罪

就本案来讲,徐某“出诈骗罪”的关键在于认定其行为实施的对象是机器。徐某的行为针对的只是APP客户端、微信客户端,

虽然不可否认的是软件、程序、算法都是人制作的并用于人的操作,但并非所有基于软件、程序、算法的流程、处理行为都可以认定为人的意思表示

,否则现代社会的一切智能化设备都可以视为背后的“人”,主观上对交易秩序的保护不应突破客观事实。

本案中,

就肯德基的APP客户端、微信客户端等软件而言,属于自动运行、无人操作,就交易而言没有人参与的因素,所以不宜把“机器”也作为诈骗犯罪的对象。

从这个角度上来看,认定为盗窃罪更为适宜。

01、罪与非罪

不可否认,徐某的行为本身有其错误之处。但从人性角度看,我们应该保持更大的“宽恕”。

入罪的大学生徐某,或许应该得到一个更体现刑法谦抑精神的结果

,毕竟一次刑事处罚对于他来说几乎等同于前途尽毁。

就实际危害性来说,

借助“机会”或漏洞“薅羊毛”的做法相比真正的诈骗犯罪行为较轻,“薅羊毛”与不当得利性质类似,徐某还有自首的法定从轻、减轻情节,此外徐某也已赔偿被害单位损失并取得谅解,可酌情从轻处罚。

法律的威力在于公平公正。入罪的在校大学生,不妨得到一个更友善的判决结果。

特别说明

检察院

第一份起诉书(沪徐检一部刑诉〔2019〕3044号,后检察院变更了起诉罪名)指控徐某的罪名是

盗窃罪

法院

判决的罪名却是

诈骗罪

不考虑行为的严重性(即是否可以认定情节显著轻微危害不大),单纯就行为的性质而言,

检察院和法院认定的并不一致,这也是法考中一直以来有争议的地方

。该案与

用游戏币或假币投入自动贩卖机以获取里面物品的行为性质类似。

特别声明:本文为网易自媒体平台“网易号”作者上传并发布,仅代表该作者观点。网易仅提供信息发布平台。
帮TA点赞
大家都在看打开应用 查看全部
网易热搜每30分钟更新
打开应用 查看全部
打开