涉嫌在所控制的公司内循环虚开增值税专用发票，为何不起诉？
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
案号：哈尔滨市松北区人民检察院不起诉决定书（哈松检刑检刑不诉〔2020〕16号）
一、基本案情
1.虚开增值税专用发票
被不起诉人赵某甲原系黑龙江A有限公司法定代表人，同时系黑龙江B集团有限公司、黑龙江C有限公司、黑龙江D有限公司、大庆E有限公司销售分公司、扎兰屯F有限公司、鄂伦春G有限公司、大庆H开发有限公司、I食品有限公司的实际控制人。2014年2月至10月，赵某甲为实现增加其所控制的公司的业绩及向银行贷款等目的，在没有真实货物交易的情况下，决定由其实际控制的上述各公司之间循环虚开销售马铃薯淀粉的增值税专用发票。被不起诉人赵某甲虚开增值税专用发票税额共计人民币17755150.23元，经审计未造成税款损失。
2.挪用资金
被不起诉人赵某甲在担任黑龙江A有限公司法定代表人期间，伙同其公司副总经理、被不起诉人赵某乙挪用公司资金4000万元，用于偿还其实际控制的B集团旗下子公司银行贷款及利息，涉嫌挪用资金4000万元。在被不起诉人到案后，提供了当年与黑龙江省K公司的民事判决，该判决显示赵某甲在借款期间用大庆H开发有限公司名下房产做了抵押，该情况为其到案后才提供，之前省某某社并未提供该情况。
3.骗取贷款
黑龙江B集团有限公司于2014年1月向中国K银行黑龙江省分行营业部申请流动资金贷款1亿元人民币，于2014年9月19日获得审批。后由于I食品公司未能办理完毕抵押手续，该笔贷款未发放。
被不起诉人赵某甲于2019年10月30日到公安机关投案。
二、不起诉理由
本院认为，被不起诉人赵某甲指使各企业财务人员在没有真实货物交易的情况下，在其控制的各企业之间实施了虚开增值税专用发票的行为，但赵某甲无骗取抵扣税款的目的，也未造成国家税款损失，因此，赵某甲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，没有犯罪事实。
被不起诉人赵某甲实际控制的黑龙江B集团有限公司向银行申请贷款虽获得审批，但未实际取得贷款，因此，赵某甲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某甲不起诉。
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为哈尔滨市公安局松北分局认定赵某甲挪用资金犯罪事实不清、证据不足，经查认定赵某甲利用职务便利擅自决定挪用本单位资金归个人使用的证据不足，挪用资金的目的和被挪用资金的具体去向、用途等事实不清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对赵某甲不起诉。
三、实务体会
2018年12月4日，最高人民法院发布了《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）》，其中，首个案例即为“张某强虚开增值税专用发票案”。 最高人民法院在该案例中明确指出：不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。
2020年07月24日，最高人民检察院发布了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第6条明确：注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004年)》提到，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪的几种虚开行为：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。
《基层人民法院法官培训教材（实务卷：刑事审判篇）》一书中提到：“对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或者循环虚开增值税专用发票的行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”
本案中，赵某甲在其控制的公司内，循环虚开增值税专用发票，其目的是为了虚增业绩，以此向银行贷款，主观上没有骗取税款的目的，也没有造成国家税款的损失，不以虚开增值税专用发票罪论处。
此外，实务中亦有相关判例对循环虚开增值税专用发票的行为进行了定性，如：
天津市和平区人民法院审理的魏某某、马某某虚开增值税专用发票罪、挪用公款罪【案号：（2016）津0101刑初288号】等一案中，在对检察机关指控的虚开增值税专用发票罪进行评析时，认为：指控被告人魏某某、马某某犯虚开增值税专用发票罪现有证据可以证实A公司、B服装公司、C公司三家公司环开增值税发票，为B服装公司提高销售额，为C公司走流水。公诉机关未提供被告人魏某某、马某某具有偷逃、骗取国家税款目的及给国家造成损失的相关证据。对于为虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，故不宜以虚开增值税专用发票罪论处。
安徽省长丰县人民法院审理的东营市某某石油化工有限公司、巴某某虚开增值税专用发票罪【案号：（2017）皖0121刑初326号】一案中，审理法院认为：被告人巴某某以长丰某能源科技有限公司名义分别与山东A化工有限公司和山东B化学有限公司等实施的案件事实中个人虚开的第（一）、（二）项行为，属于循环虚开；该虚开行为显然不是以抵扣税额为目的，以虚拟销售事项纳税，再以虚拟购进货物抵扣税额，客观上不可能造成国家税额损失。从罪责刑相适应的原则分析，如果不加区分行为人的目的以及造成的损害后果将导致处理结果不公正，偏离了实质正义。《中华人民共和国刑法》第二百零五条虽然采用了简单罪状，但从立法宗旨和立法体系可以判断，该罪侵犯的是复杂客体，即增值税专用发票管理制度和国家税收的安全，刑事法律关于危害国家税收犯罪的规定均是从保障国家税收不流失这一根本目的出发。因此，被告人巴某某实施的上述第（一）、（二）项行为，并未造成国家税收流失，依法不构成犯罪。
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 虚开增值税专用发票罪 税务犯罪辩护律师 无罪 不起诉