4月12日，上海市市场监管总局发布通告，依法对上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，罚款116.86万元。对此，食派士发布声明，对于处罚决定诚恳接受，并在调查过程中积极配合，已于2019年11月主动完成整改。
提供英文服务外送形成支配地位
经查，食派士为互联网餐饮外送平台，主要向用户提供英语餐饮外送服务资源信息以及餐饮外送服务，经营模式为通过网页、手机APP“食派士”（Sherpa’s）等互联网媒介连接用户与线下餐饮企业，并提供服务。
2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争对手平台合作，否则从食派士平台下架该商户。
调查表明，食派士通过实施上述“二选一”行为，锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，损害了平台内商户和消费者利益，具有明显的排除、限制竞争效果，且没有正当理由，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。
综合考虑食派士违法行为的性质、程度和持续时间等因素，依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条、《行政处罚法》第二十七条之规定，2020年12月25日，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，对食派士处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。
外卖平台的“二选一”问题在近年来成为了热议话题，在此之前，饿了么因不满美团“二选一”将后者告上法庭，浙江金华中院对本案作出一审判决，美团的行为构成不正当竞争，需赔偿饿了么100万元。
同是“二选一”，为何出现两类判断？
可以注意到，同样是“二选一”的问题，食派士平台被认为是具有垄断行为，而美团则被判定为不正当竞争。两者之间存在怎样的差别？
对此，北京云嘉律师事务所律师赵占领告诉南都记者，出现上述两种行为判断主要是因为两个案件适用的法律程序和法律依据不同。
从法律程序来看，食派士要求商家二选一这个案件适用的是反垄断行政执法程序，由反垄断执法机构启动调查及处罚；饿了么诉美团一案适用的是司法程序，由饿了么向法院选择提起不正当竞争纠纷的民事诉讼。
从法律依据来看，食派士要求商家二选一这个案件，由反垄断执法机构依据反垄断法及关于平台经济领域的反垄断指南进行处罚，当然也可以由反不正当竞争执法机构依据反不正当竞争法进行立案和处罚；饿了么诉美团一案，由饿了么启动，由其自主选择案由。赵占领认为：“饿了么在2019年起诉时可能觉得主张美团构成滥用市场支配地位比较困难，所以选择依据反不正当竞争法进行起诉。”
为界定垄断中的“相关市场”提供参考
值得一提的是，此前有法律界人士向南都记者表示，垄断行为的相关市场的界定是反垄断相关案件中较难确定的关键点。一般来说，要先界定反垄断法上的相关市场，然后再分析在相关市场上是否具有支配地位，如果有，还需要进一步分析其限制行为是否足以构成了滥用市场支配地位的行为。
从此次食派士的行政处罚决定书中可以看到，《中华人民共和国反垄断法》规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。
此次案件，上海市市场监督管理局（以下称“上海市场监管局”）结合有关行业经营模式、竞争特点，从当事人提供服务的性质、功能、价格等方面进行需求替代分析，辅以供给替代分析，并围绕该市场的需求特性与收费模式开展了假定垄断者测试，将本案相关地域市场界定为中国上海市，相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。
而对于市场支配地位，根据《反垄断法》，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
在对食派士的市场份额、相关市场竞争状况、其他经营者对当事人依赖程度及进入相关市场的难易程度等因素进行综合性分析的基础上，上海市场监管局认定2017年1月——2019年10月期间，当事人在中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场具有支配地位。
在对食派士“滥用市场支配地位行为”的调查中，发现平台与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”的合作协议，当事人通过微信沟通、制作周报等形式要求未执行“排他性送餐权条款”的合作餐厅商户从竞争对手平台下架等一系列行为。
【观察】
监管风向逐渐转变
其实，在此之前，外卖平台要求商家“二选一”曾多次被各地方的市场监管部门予以行政处罚，如：
2020年12月，饿了么工作人员要求商家“二选一”，并对违反商家的配送范围进行修改，致使商家业务受到影响。对此，汕头市潮阳区市场监督管理局对饿了么不正当竞争行为作出处罚，罚款3万元。
2019年9月，天长市市场监管局调查发现，饿了么利用技术等手段对商家“二选一”限制其交易，违反了《反不正当竞争法》有关规定，天长市市场监管局依法责令其停止违法行为，并对其罚款10万元。
可以发现，当时的处罚多以构成不正当竞争为由。而此次食派士的“二选一”操作则是依据《反垄断法》被认定为垄断行为。对此，北京云嘉律师事务所律师赵占领向南都记者表示，这或许与去年底以来国家对平台经济领域的反垄断工作高度重视有关，各地的反垄断执法机构也在相应地积极作为。因此，对于可能具备市场支配地位，可能适用《反垄断法》的相关平台的行为，则更倾向于从反垄断角度进行调查和处罚。
采写：南都记者 徐冰倩