张毅：广强律师事务所刑事律师，黑恶犯罪辩护律师
（本文原创，转载请注明作者及单位；图片来源于网络，侵权请联系作者）
本文是根据实务案例研究恶势力犯罪辩护的第六篇文章，阅读更多文章请关注作者。
2019年04月09日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“恶势力案件意见”）第5条规定，“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”
该条属于恶势力犯罪的出罪条款，特别是部分赌博、开设赌场的案件，存在被拔高认定的可能，本律师通过裁判文书网站搜集了部分不认定恶势力的案例，供实务参考。
案例1：方某、王某海等寻衅滋事二审刑事裁定书
（2019）新01刑终383号，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，2019年09月02日，一审案号（2019）新0109刑初28号
【裁判理由】本案中，涉及的3起开设赌场犯罪，被告人王某海控制第1起；被告人汪某军、董某山控制第2起；被告人方某、王某某控制第3起。……三起开设赌场案件之间没有直接联系，赌场组织者各不相同，且没有体现出恶势力犯罪为非作恶、欺压百姓的特征。虽有部分恶势力组织成员参与开设赌场，但没有体现出相关赌场被恶势力组织所控制，违法所得用于壮大恶势力组织的特征，故不宜将三起开设赌场犯罪认定为“恶势力”犯罪。
案例2：曾某浪、曾某轩赌博一审刑事判决书
（2019）粤1881刑初147号，广东省英德市人民法院，2019年06月10日
【裁判理由】本院认为，曾某浪、曾某轩、徐某古、谢某修等四名被告人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。……但对于公诉机关指控被告人属于恶势力犯罪团伙的公诉意见，根据《恶势力案件意见》第五条的规定，……故公诉机关指控四被告人属于恶势力犯罪团伙的事实不当，不予采纳。
注：2019年08月20日广东省清远市中级人民法院以（2019）粤18刑终287号刑事裁定书维持
案例3：刘某文、王某兵开设赌场一审刑事判决书
（2019）湘0202刑初160号，湖南省株洲市荷塘区人民法院，2019年08月08日
【裁判理由】公诉机关还指控被告人刘某文、王某兵、杨某、袁某文系恶势力犯罪集团的首要分子。经审查，被告人刘某文等人为牟取不法利益短时间纠集在一起，实施了开设赌场的单一性质的犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第15条规定：“……”以及《恶势力案件意见》第5条：“……”的规定，故被告人刘某文等人不符合恶势力犯罪集团特征，被告人刘某文、王某兵、杨某、袁某文不宜认定为恶势力犯罪集团的首要分子。各被告人及各辩护人提出的本案不是恶势力犯罪集团的意见，本院予以采纳。
案例4：郭某萍、温某光、罗某忠等开设赌场罪一审刑事判决书
（2018）桂1481刑初100号，广西壮族自治区凭祥市人民法院，2019年04月11日
【裁判理由】本院认为，被告人……构成开设赌场罪。……上述十名被告人在共同犯罪中，配合默契，分工比较明确，由被告人温某光提供场地和赌具开设赌场，被告人郭某萍、罗某忠、林某、程某连、冯某芬合伙轮流坐庄，吸引赌客，被告人温某光还并安排被告人温某宝、吕某忠、吕某在赌场内抽头渔利，被告人李某负责放高利贷支持庄家赌博并从中获利。温某光等十名被告人在两次实施开设赌场违法犯罪活动，参赌人数众多，累计时间长达半个月，严重扰乱当地的社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。本案中，温某光等十名被告人开设赌场是以牟利为目的，没有证据证明温某光等人具有暴力、威胁或其他手段为非作恶，欺压百姓的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条以及《恶势力案件意见》第5条的规定，本案不属于恶势力犯罪……
注：2019年06月28日广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2019）桂14刑终78号刑事裁定书维持
案例5:张某良、才某寻衅滋事、强迫交易、开设赌场、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物一审刑事附带民事判决书
（2019）黑1223刑初63号，黑龙江省青冈县人民法院，2019年11月18日
【裁判理由】本案中，公诉机关指控被告人张某良、孙某军、苏某1经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，张某良、孙某军、苏某1共同实施寻衅滋事犯罪一起；孙某军、苏某1共同实施违法事件二起。现有证据不足以证实三人经常纠集在一起，且包括纠集者张某良在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。被告人张某良、孙某军及已故的苏某1不具备该条关于恶势力的组织特征。故不认定为恶势力。
案例6:胡某辉、龙某波、陈某武、张某开设赌场罪一审刑事判决书
（2019）湘0991刑初75号，湖南省益阳市大通湖管理区人民法院，2020年03月20日
【裁判理由】1.本案是否涉恶。公诉机关认为被告人龙某波邀集被告人胡某辉、陈某武等人在大通湖区区域内多次实施违法犯罪活动，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。本院认为，龙某波等人因2015年至2016年在千山红镇实施的犯罪行为被本院以（2018）湘0991刑初86号刑事判决书认定为涉恶犯罪并进行了处罚。本案发生于2012年，本案的各被告人并未参与（2018）湘0991刑初86号刑事判决书中认定的犯罪，且公诉机关就本案指控龙某波等人涉恶的事实只向本院提交了一份上述文书来证明。按照《恶势力案件意见》的规定，胡某辉、龙某波、陈某武在开设赌场的过程中并未采取暴力、威胁或者其他手段，故不应认定为恶势力。对公诉机关指控被告人胡某辉、龙某波、陈某武的犯罪行为涉恶的意见不予以支持。
案例7:被告人马某福、王某军、马某杰等开设赌场罪二审刑事裁定书
（2019）新01刑终420号，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，2019年09月24日
【裁判理由】一、关于“恶势力”犯罪的认定，公诉机关指控，被告人马某福、郭某喜、马某杰、童某伟、王某军属于在某地范围内形成的开设赌场的“恶势力”犯罪团伙。但本案中，1．从被告人对部分参赌人员言语威胁的程度看，尚未达到《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条中规定的足以对被害人形成心理强制的程度，也未达到影响、限制他人人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的程度。2．从组织形式看，本案各被告人属为牟取不法利益而形成的临时聚合性的团伙，不具有以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓的特征。根据《恶势力案件意见》第五条的规定，……不应作为恶势力案件处理。”3．从公诉机关提供的现有证据分析，被告人马某福等人在开设赌场过程中存在向部分参赌人员讨要赌债的情形，但除了部分参赌人员陈述被告人马某福存在言语威胁外，并无进一步的证据证明被告人马某福采取言语威胁等行为，致使部分参赌人员家庭破裂、生活困难，引起一系列社会次生危害等情形存在。故对公诉机关关于被告人马某福、郭某喜、马某杰、童某伟、王某军五人属于“恶势力”犯罪团伙的指控，原审不予支持。
案例8:余某纲、刘某照开设赌场、赌博二审刑事裁定书
（2018）粤07刑终398号，广东省江门市中级人民法院，2018年12月26日
裁判情况：一审认定恶势力犯罪集团，检察机关抗诉不构成恶势力犯罪集团，二审改判不构成恶势力犯罪集团
【裁判理由】根据本案证据，本案五上诉人及原审被告人中，仅有上诉人余某纲和刘某儿互相认识，原审被告人余某诚、刘某照、阮某华互不认识，亦均不认识刘某儿，而除余某诚供述听说过余某纲外，刘某照、阮某华根本不认识余某纲，余某纲也不认识刘某照和阮某华，而无论是犯罪集团的构成还是恶势力或恶势力的犯罪集团构成，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的上诉人及原审被告人中仅有两人互相认识，其余都互不认识，此种情形明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团犯罪要件所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。且根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的相关规定，构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动，而本案中的上诉人及原审被告人除了赌博外并无证据证实他们纠集在一起实施了其他的违法犯罪活动，也没有证据证实他们形成了势力，并造成了较为恶劣的社会影响。综上，原审判决认定本案中的上诉人及原审被告人为恶势力的犯罪集团与本案事实不相符，属认定事实错误，应予以纠正。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理