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俗话说:“权利导致腐败,绝对的权利导致绝对的腐败”。权力得不到监督和制约就会产生腐败,而行贿(包括商业贿赂)就是腐败的一种情形,是一种与权力机制紧密相关的违法犯罪行为。

法律上行贿,是指为谋取不正当利益,向在职或者离职的国家工作人员及其近亲属或者关系密切的人,以及企业等组织的工作人员给付财物或费用等财产性利益的行为。

行贿罪从2017年开始,每一年都占据十大高频刑事犯罪前十的位置。行贿罪的主体比较广泛,既包括为谋取不正当利益的自然人,也包括企业或其他组织,尤其是民营企业。行贿犯罪除了我们前次统计榜单中的的“行贿罪”外,同类的犯罪行为还有单位行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。从行为本身来看,上述行贿罪的性质和风险都是类似的。这里我们重点想提示我国民营企业的行贿犯罪率是非常高的。民营企业家行贿犯罪的成因主要有三:一是传统的政府与市场的依存关系存在惯性。二是民营企业管理规范化程度不足,缺乏成熟有效的机制制衡,监督不够、财产界限不清。三是民营企业法治意识形成的迟延性。

行贿犯罪行为对企业或者个人产生巨大影响。企业或者个人一旦行贿罪名成立,在10年内都将在行贿犯罪查询系统留下记录,将无法参加政府工程、重大项目的投标。个人也没办法担任项目经理等重要职位。行贿犯罪记录还将影响企业资质申请和认定、企业信贷等。为此,我们将从经办的两个案例中,为大家剖析司法机关对于行贿罪关注要点,以及如何在企业生产经营中避免行贿的法律风险。

法律规定

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条

【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

此外,我国的刑法还分别规定了对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪一系列性质相同但主体不同的犯罪行为。

构成要件

1、犯罪主体包括个人和单位。但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者设立后以实施犯罪为主要活动的公司、企业、事业单位视为个人犯罪。认定单位行贿的一个重要特征是经单位集体研究决定或由负责人决定,且为单位牟取非法利益。一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益,事后得到负责人认可或默许的,也会以单位行贿论处。

2、主观意图是为谋取不正当利益;如果是被索贿,没有获得不正当利益,不构成犯罪。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织、人事管理等活动中,牟取竞争优势的,也属于“谋取不正当利益”。

3、行为上表现为违反国家规定,向个人或组织给付财物、回扣、手续费。贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

量刑标准

案例1

(*非公开案例皆使用化名)

王芳与王强系兄妹关系,王芳与某事业单位集团领导刘某(另案处理)通过网络聊天认识,后发展成为情人关系。刘某利用其职权为王芳及王强在其承揽建设工程项目中的过程中提供帮助。在刘某介绍的项目中,王芳投资50万元,并约定王强、王芳与刘某按4:3:3的比例分配利润。刘某私下对王芳说将自己分得的30%部分送给王芳。项目完工结算后,王强将王芳和刘某应分到的20万元全部交给了王芳。按照先前约定,其中王芳、刘某各应得10万元,王芳因为刘某当初的承诺所以未将10万给到刘某。在另外一个项目中,王强以同样的方式和另行约定的比例将王芳和刘某的90万元一并交给了王芳,其中刘某45万,王芳45万。王芳也未将45万交给刘某。后检察机关以王芳涉嫌受贿,王强涉嫌行贿向法院提起公诉。法院经审理以行贿罪分别判处王芳、王强有期徒刑。刘某被另案法院以单独或共同受贿判处有期徒刑,涉及本案金额55万元,其中45万元属于未遂。

案件2

2011年,湖南某石墨公司与广州三和公司共同出资成立某管桩有限公司。后湖南某石墨公司负责人邹某发现管桩有限公司法人及有关责任人员涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金。于是湖南某石墨公司向当地公安机关报案,但一直未予受理。2013年11月,邹某向当地公安机关领导提交《请求对某管桩有限公司法人及有关责任人员涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪立案侦查的报告》,请求市公安局分管领导尚某督促下属单位侦办该案。该报告经尚某批示后,当地公安机关立案侦查。2014年12月,该案件仍正在侦办之中,石墨公司和管桩公司双方正洽谈和解。一年后,尚某夫妇到石墨公司开发的楼盘看房并明确表示要购买。石墨公司负责人邹某考虑到案件仍在办理,只好以150万成本价出售房产给尚某。2016年7月,房屋装修期间,尚某跟邹某说其弟在外面购买的房子位置好些,面积和他的差不多,质量还好些,也就100万多一点。邹某听他这么一说,就明白尚某是嫌150万贵了。于是说:“你已经付了80万,房子就这样算了。”同时尚某还进一步要求从账户上体现他支付了150万元房款,并要求邹某拿70万现金给他,其再通过银行转账至邹某账户。

2016年8月1日,尚某跟邹某说房子已改造完毕但质量太差,花了不少钱,要求邹某对房子的改造负部分责任并要邹某出50万元钱。邹某虽不情愿,但迫于压力支付了50万元装修费。

在刑事案件侦查过程中,石墨公司与管桩公司达成了和解,通过签订相关的和解协议,石墨公司获取了852.075万元土地租金、120万元股东补偿费以及避免的债务风险等利益。公安机关侦查完毕移送后,检察机关确认了相关挪用资金的事实,但是对管桩公司负责人作出了不起诉决定。

后尚某因受贿被纪检监察部门立案调查,邹某也因行贿被提起公诉。

案例分析

在案例一中,关于王芳构成何罪存在较大争议。一种观点认为其构成行贿罪,理由是其作为项目投资人之一,为了谋求不正当利益要求刘某利用职务便利打招呼,并给予刘某财物,尽管刘某将分得的部分送给了他,那是刘某对其收受财物对自由处分。另一种观点认为王芳构成受贿罪,理由是其与刘某共同受贿。还有一种观点认为王芳是介绍贿赂。甚至还有一种观点是其构成行贿和受贿罪,应当数罪并罚。法院经审理后,最终认定为行贿罪。

不过就行贿罪而言本案也是存在争议的。刘某将分得的利润送给王芳,表明刘某没有想要获得利益的主观意愿,实际上也没有取得经济利益,其受贿行为存在争议,相应的行贿行为也存在争议。而对于王芳而言,王芳在项目上本身也有投资,获得利润也是正常的商业行为,具有一定的合理性,如果直接将其所得认定是犯罪所得也是不妥的。所以我们可以看出,本案中侦查机关关注的点其实还是在于整个项目取得是王强和王芳等人通过不正当途径取得的,王强等人获取了不正当利益,成为了本案构成行贿罪最关键的点。

在案例二中,争议点主要也在于关于邹某是否谋取了不正当利益,因为管桩公司相关人员涉嫌犯罪是客观存在的事实,公安机关立案是正常履职。检察机关对管桩公司负责人作出的不起诉决定虽认定其行为不构成犯罪,但确认了挪用资金的事实。故在公安机关不立案侦查的情况下,石墨公司向尚某提交申请,请求其督促办理,尚某在该报告上作出批示亦是合法的履职行为。尽管如此,石墨公司获取的852.075万元土地租金、120万元股东补偿费以及避免的债务风险等利益是通过与管桩公司各方利益体签订的各种协议、谅解书和承诺书等文件实现的。表面上看这些协议都属于民事合同,但这些文件的签署是在受到刑事案件影响的情况下签署的。因此,邹某的行为被认定为行贿。但本案还有一个特别情况,即尚某是主动购买邹某的房屋,邹某一直处于被动行贿,尤其是后面的50万装修费用是被尚某索要,但由于获得了不正当利益,仍然构成行贿罪。

从上述两个案例中我们可以看出,司法机关对于行贿罪的打击有一个共同的点,就是行贿人都取得了超出正常法律规定和商业经营之外的不正当利益。虽然行贿的方式存在争议,但都不影响通过相关的行为行贿人都有获取法律之外的利益。由此可见,对于在该罪中司法机关更多的关注是在对于实体经济公平的破坏结果。

防范建议

行贿的发生与营商环境有着很密切的联系。营商环境不理想的情况下,行贿甚至都会演变成企业想要发展不得不采取的措施。因此,对于企业家而言,过去也许总觉得是人情往来的事情,都有可能演变成刑事犯罪风险。

一是要把握合法底线。尽管中国人情社会的文化环境根深蒂固,对于企业家在政商交往中有非常大的影响,但坚守合法利益的底线是必须的。法律规定没有谋求不正当利益而被索贿的,并不会构成行贿罪。对于企业家而言,把握利益是否正当是非常关键的。但司法实践中,对不正当利益的认定缺乏统一的可操作性标准,因此,我们建议企业家对此的把握应从更谨慎的角度出发。

二是要转变经营模式。对于民营企业家行贿犯罪的防范,建议内外同时发力,推动民营企业完成从“个体户”向现代公司的转型。很多的商业模式也可以优化,很多由企业家个人或者企业进行支付的行为构成行贿,但是通过一定的交易安排是可以使其合法合规化的。比如对于一些存在“返点”的交易,相关的“返点”“回扣”在法律上都具有行贿的性质。对于企业而言,也可以考虑通过中介服务机构的交易安排来完成上述行为,使得相关的服务合法化,也避免自身成为行贿主体。