2021年全国两会即将召开，全国人大代表蒋胜男撰写了关于明确非法代孕相关组织者、从业者入刑的建议。蒋胜男表示，代孕市场乱象频发，不少代孕妈妈成为他人利益牺牲品，目前我国在代孕方面仍存在法律空白。
坚决反对代孕，重点打击商业代孕
代孕有巨大的市场需求，也有巨大风险
代孕容易产生法律问题和伦理问题，受伤害最大是孩子。
一、代孕涉及的法律问题
双方在“履行合同”过程中，最容易产生的问题，有以下几个问题。
1.代孕者怀孕后，“买方”后悔，不想要孩子了。
代孕生子很容易产生的一个大问题，就是代孕妈妈怀孕后，“客户”不想要孩子了，但是又无法流产，只能生下孩子。生下孩子后，如果“客户”仍然拒绝抚养，孩子就很难受伤。在中国，亲生父亲不抚养违法，提供卵子的女性不抚养孩子不违法，因为她不是孩子法律上的母亲，没有抚养孩子义务。
2.孩子生下后，“买方”不想要孩子
代孕生子另外一个问题是，如果孩子生下来后，“客户”不满意，不想要孩子，比如想要男孩，生了女孩，比如孩子有残疾。“客户”不要，代孕妈妈是为了钱才代孕的，当然也不想要这个孩子，这个孩子会更受伤。比如前不久一个代孕妈妈怀孕后，因为检查出梅毒，“客户”不要孩子，孩子连户口都上不了。
3.“代孕方”后悔，不想把孩子给“买方”。
代孕产生的第三个问题是，“客户”和代孕妈妈都想要孩子。根据中国法律规定，“分娩者为母”。代孕妈妈在医院生产，出生证会写代孕妈妈的名字，代孕妈妈是孩子法律意义上亲。根据中国法律，提供精子者是孩子父亲，提供卵子者不是孩子法律意义上的母亲。女方可以通过收养的方式，收养其与丈夫通过代孕所生的子女，确定他们的母子母女法律关系。
4.在受孕过程中，也涉及到法律和伦理问题。有的是将受精卵植入子宫而受孕生产，但是有个别机构，倡导自然受孕，并且招募年轻漂亮的未婚大学生作为“代孕”方，让女大学生和“客户”同居受孕，就违反法律规定了。
无论怎么说，毕竟市场特别大，想要彻底杜绝很难，要综合利用多方措施，坚决反对代孕，重点打击商业代孕。
二、尽快制定法律制止代孕惩罚代孕
2021年全国两会即将召开，全国人大代表蒋胜男撰写了关于明确非法代孕相关组织者、从业者入刑的建议。蒋胜男表示，代孕市场乱象频发，不少代孕妈妈成为他人利益牺牲品，目前我国在代孕方面仍存在法律空白。
根据目前法律，没有办法让代孕者受到法律处罚。
首先，刑法没有规定代孕构成犯罪，治安管理处罚法也没有规定为违法。
夫妻提供精子卵子，将受精卵植入另外一个女性体内，让该女性生下孩子，目前刑法没有规定为犯罪。
其次，虽然《人类辅助生殖技术管理办法》规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
但是，该规定仅仅是部门规章，不是法律，也不是行政法规，处罚依据不足。
因此，虽然该代孕行为确实践踏底线，法律难容，道德难容，但是，却没有办法让代孕行为受到惩罚。
三、代孕相关案例
案例一：代孕终止后，代孕母亲所获利益是否应予返还
郑某与严某不当得利纠纷一案（2018）赣1121民初3180号
裁判主旨：
1.意向父母与代孕母亲签订的代孕合同无效。
2.代孕母亲依据代孕合同所获得的利益不成立不当得利。
3.代孕母亲所获利益，在除去实际开支及个人损失部分外，剩余的利益酌情返还。
案件事实：郑某因其妻难以再次受孕（已育有两个女儿），遂萌生请人代孕念头。郑某于2017年5月、9月分别支付严某代孕费8万元、生活费1.8万元；代孕费7万元，生活费9千元。
2017年8月，严某接受试管助孕，并成功怀孕。严某怀孕后，郑某请人为其抽血并送至境外机构鉴定婴儿性别，得知严某所怀的是双胞胎女儿后，郑某就拒绝支付任何费用。严某随即离开医院，不久自然流产。
后郑某向法院起诉，要求严某返还不当得利17.7万元。
判决结果：判决被告（代孕母亲）酌情返还5万元，驳回原告（意向父亲）其他诉讼请求。
法院认为：
1.原、被告签订代孕协议的民事法律行为无效。
2.实践中并不是所有没有合法原因取得的利益都适用不当得利，以下几种情形不构成不当得利：（1）明知无给付义务或为履行道德义务而给付；（2）不法给付；（3）提前清偿未到期的债务或偿还已过诉讼时效的债务。所谓不法给付是指违反法律规定，损害国家利益、公共利益及公序良俗的给付行为，本案原、被告签订的代孕协议即违反法律规定，违背公序良俗，故被告依据代孕协议获得的利益不成立不当得利。
3.结合原、被告的过错程度，原告已育有二女的情况下，主动寻求他人代孕，不排除其求子的愿望。在得知严某所怀系双胞胎女儿时，原告产生放弃的想法，符合逻辑，原告的主观过错程度显然更大，应承担主要责任。
案例二：妻子找人代孕时未提供卵子，其与孩子不存在亲子关系
孙某与来某亲子关系确认纠纷一案（2015）杭拱民初字第666号
裁判主旨：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝作亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
案件事实：原告孙某与被告来某之父原系夫妻，双方协商一致雇人试管代孕生育后代。代孕事宜过程被告均由原告安排。2008年8月，被告来某出生，产妇登记姓名为“孙某”，产妇体格检查血型为“O型”。家庭户口簿记载：孙某为户主，来某之父系户主之夫，来某系户主之子。2011年7月，孙某与来某之父协议离婚，来某由其父抚养并随父生活。
孙某于2015年4月起诉来某，请求确认其与被告之间不存在亲子关系。
判决结果：原告孙某与被告来某之间不存在亲子关系。
法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中，孙某请求确认其与被告来某之间不存在亲子关系，并提供医院报告予以证明，并申请对其与来某亲子关系进行鉴定。被告法定代理人来某父亲拒绝进行司法鉴定，并承认来某与孙某没有血缘关系，庭审明确来某据以出生的卵子不是来源于孙某。因此推定孙某与来某之间不存在亲子关系。
案例三：自然受孕的代孕母亲，是孩子母亲，拥有孩子的探望权
谢某与高某探望权纠纷一案2018渝05民终3328号
裁判主旨：
1.自然受孕的代孕行为，代孕母亲为孩子生母，享有探望权。
2.在此情形下，分娩的孩子为非婚生子，享有与婚生子同等的权利。
3.本着有利于未成年人成长的原则，如探望行为不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。
案件事实：高某与陶某系夫妻。高某与谢某于2015年3月签订《合作协议》，此后，高某以直接受孕的方式让谢某怀孕，谢某生产一女，取名高某2。自2016年1月至2016年8月期间，陶某从中国民生银行卡内转款384500元至谢某处。
高某2自出生至今由高某抚养，谢某未见过高某2人。谢某多次要求探望高某2，均被高某及陶某阻拦。谢某向法院起诉，要求行使对高某2的探望权。
判决结果：认定作为生母的谢某享有探望权，但对其诉讼请求暂不予支持。
法院认为：
1.《合作协议》因违反公序良俗而无效，对双方没有法律约束力。高某2因自然受孕，由谢某分娩，故认定高某2系谢某、高某之女。谢某作为高某2的亲生母亲，在高某2由高某一方直接抚养时，谢某享有对高某2的探望权。
2.高某2属于非婚生女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。依据《婚姻法》第二十七条规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。高某2自出生开始一直由高某1与陶某抚养，陶某是高某2的养育母亲，形成事实上的抚养关系。纵观本案，继母陶某与高某2、高某已然形成一个完整家庭。
3.《婚姻法》第三十八第三款规定，父或母一方探望子女的权利，应受最有利于未成年人原则的约束，即父或母探望子女，不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。因高某2年龄尚小，需要稳定的家庭环境。本案双方在探望问题上无法调和，存在一定的对立冲突，在此情况下不适于探望。故谢某的探望请求暂不宜支持。
案例四：通过他人代孕生子 女方可以与该子女有抚养教育行为 建立建立继父母子女关系
无血缘关系的代孕子女，继母是否享有抚养权
陈某诉罗某监护权纠纷一案（2015）沪一中少民终字第56号
裁判主旨：
1.代孕所生子女的亲生母亲，应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。
2.认定代孕子女与继母形成拟制血亲的条件：非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的主观意愿，对代孕子女有抚养教育之事实行为。双方成立有抚养关系的继父母子女关系。
3.代孕子女的监护权归属应兼顾儿童利益最大化原则。
4.认定成立有抚养关系的继父母子女关系并不代表法院对代孕行为的认可。
案件事实：罗某与陈某婚后通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，委托他人代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。
2014年2月罗某死亡，陈某携孩子共同生活。2014年12月，孩子的祖父母提起监护权之诉。案件审理过程中，法院曾委托司法鉴定中心对祖父母与两个孩子血缘关系鉴定，结果：不排除祖父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系。法院另委托司法鉴定中心对陈某与两个孩子之间血缘关系鉴定，结果为：排除陈某为两个孩子的生物学母亲。
判决结果：驳回祖父母的诉讼请求，陈某依法享有两个孩子的监护权。
法院认为：
1.代孕子女法律上的亲生母亲，应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。
2.我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。拟制血亲虽本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务。陈某与孩子的关系应认为有抚养关系的继父母子女关系，其成立具备两个条件：主观上非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的意愿，客观上非生父母一方对代孕子女有抚养教育之事实行为。
3.关于孩子的监护权归属，司法实践中应尽可能最大化地保护子女利益。从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求等方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
4.认定有抚养关系的继父母子女关系并不意味着法院对非法代孕行为予以认可。之所以作出这一认定，是基于陈某抚养了孩子这一事实；本案并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故首要任务是保护未成年子女的合法权益。无论对代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。
案例五：婚外情侣美国代孕生子 费用共同负担
赵某与陈某合同纠纷一案（2019）京02民终13918号
裁判主旨：
1.跨国代孕生育行为存在规避国内法律法规的意图，不被我国法律所认可。
2.代孕合同因有悖于公序良俗，相关约定确认无效。
3.代孕事项的意向父母双方作为合同主体，在缔约过程中过错程度等同，已经发生的代孕费用应当各负担一半。
案件事实：赵某、陈某系婚外情侣关系。2017年11月赵某想通过委托美国机构代孕的方式生育子女，陈某提供精子。2018年2月，赵某在美国完成取卵手术，并形成胚胎。2018年3月，赵某回国后与陈某发生矛盾，后双方于8月中止了在美国洛杉矶代孕事宜。至此，赵某因代孕事宜，支付相关费用共计100余万。
后赵某向法院起诉，要求陈某负担全部有关代孕费用。
判决结果：陈某与赵某（意向父母双方）就代孕事项已产生的费用100余万元各自承担一半。
法院认为：
1.我国现有法律未明确界定代孕行为的定义与法律后果。《人类辅助生殖技术管理办法》规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。因此，在国外进行代孕生育，双方均存在规避国内法律法规的意图与行为，其行为不被我国法律所认可。
2.《民法总则》第一百五十三条第二款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗原则适用于人身关系，本案所涉代孕协议的评价，超出当下社会所普遍承认的伦理道德范畴，应认定无效。
3.代孕协议相关法律问题亦关系着其他民事主体的合法权益。商业代孕合同的双方当事人并非处于完全平等的地位。本案争议不仅涉及到将金钱补偿作为合同的补救措施，也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。因此，应认定双方有关代孕行为的约定均为无效。
4.根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方在代孕协议订立和履行过程中均有过错，双方过错程度应为等同。