作者：张毅，广强律师事务所刑事律师
本文由张毅律师团队整理，转载请联系作者授权并注明出处；图片来源于网络，如有侵权请联系作者。
本文为淫秽类犯罪辩护研究系列第四篇文章。
在黄播过程中，存在两种发送淫秽视频/图片的情形，第一种是涉案人员组建多个QQ群、微信群等群组，主要目的是为了吸引新的观看者，希望在看过小视频或图片后能够到直播平台充值付费，次要目的为了已经充值付费的观看者持续提供诱惑，能让他们持续不断的充值付费；第一种就是一对一的发送，这种也有两种目的，一种目的在网络平台上进行淫秽表演直播时许诺打赏赠送虚拟礼物“跑车”等后可加微信私聊，并以发淫秽视频为“福利”来吸引观众，另一种目的就跟上一种情形的次要目的一样，长期维持“老客户”的持续付费。发送淫秽视频/图片的人员可能是专门的人员，也可能是家族长或者主播（表演者）兼任。
那么问题来了：
一、这种发送淫秽视频/图片的行为是否构成犯罪？或者说是否单独评价为犯罪？
在和有的涉案人员沟通时，他们认为，从黄播整个过程来看，建群加微信发送淫秽视频/图片属于吸引、引导、维护“游客”到直播平台付费观看黄播的手段，是黄播这一过程中的一个部分，因此即使有发送淫秽视频/图片的行为，也属于组织淫秽表演这个主行为附属行为，不应当单独评价为犯罪。
这个观点错误，发送淫秽视频/图片构成单独的犯罪。法理在于：虽然家族长招募并进行表演，但是每次表演都是一次独立的行为，每次直播结束就是一次既遂的犯罪行为，在表演之外的发送淫秽视频/图片并不是直播行为的延续，而是另外的一个独立行为，所以会被追究刑事责任。
二、发送淫秽视频/图片会被定什么罪？
组织淫秽表演定组织淫秽表演罪，传播淫秽物品不同地方的判决不一致，目前实务中主要定两个罪名，一个是传播淫秽物品罪名，一个是传播淫秽物品牟利罪
比如在湖南省郴州市中级人民法院 2019年03月25日作出的（2019）湘10刑终133号郑某某、双某等组织淫秽表演罪，傅某某、周某某传播淫秽物品罪二审刑事裁定书中，郑某某、双某等五人作为家族长，招募多名直播女直播淫秽表演，构成组织淫秽表演罪；傅某某、周某某在直播平台进行直播，直播期间，为吸引更多的观看者观看其表演和送虚拟礼物，加观看者为微信好友，向微信好友传播淫秽视频，构成传播淫秽物品罪。在这个案例中，一般的直播女并没有被追究刑事责任，傅某某、周某某之所以被追究刑事责任，正是因为发送了一定数量的淫秽视频才导致的。
比如在湖南省湘潭市岳塘区人民法院2019年06月25日作出的（2019）湘0304刑初189号董某、彭某某、戴某组织淫秽表演罪一案一审刑事判决书中，认定董某招募彭某某、戴某等多名女性成为其旗下的女主播，并组织旗下的彭某某、戴某等女主播在网络直播平台上进行淫秽表演，通过淫秽表演直播吸引观众打赏赠送礼物的方式牟取非法利益，构成组织淫秽表演罪；彭某某、戴某在网络平台上进行淫秽表演直播时许诺打赏赠送虚拟礼物“跑车”后可加微信私聊，并以发淫秽视频为“福利”来吸引观众。自2018年2月至9月间，彭某某利用微信向曾某开、何某、钟某分别发送50部、5部、6部“福利”视频。2018年8月24日，戴某通过微信向刘某、陈某雄分别发送了11部、14部“福利”视频，属于以牟利为目的，传播淫秽物品的行为，以传播淫秽物品牟利罪追究被告人彭某某、戴某的刑事责任。同样的案例还有浙江省杭州市中级人民法院2020年03月24日（2019）浙01刑终966号刑事判决书。
三、在黄播过程中，没有发送淫秽视频/图片的主播会构成组织淫秽表演罪吗？
这个可以明确：只是单纯的直播，不参与组织行为，不会被追究刑事责任。“组织”，是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。
比如江苏省南京市鼓楼区人民法院2017年10月27日作出的（2017）苏0106刑初548号组织淫秽表演罪刑事判决书中，25人被以组织淫秽表演罪追究刑事责任，没有一个主播，大部分是因为实施了代理销售门票的帮助行为；江苏省徐州市泉山区人民法院2019年06月05日作出的（2018）苏0311刑初458号刑事判决书。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理