最近《求是》杂志刊载了领导人的署名文章,《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》。文章重点强调“要实行严格的知识产权保护制度,提高知识产权审查质量和审查效率,坚决依法惩处侵犯合法权益特别是侵犯知识产权行为,引入惩罚性赔偿制度,显著提高侵权代价和违法成本,震慑违法侵权行为”。整篇文章从多个角度强调知识产权保护重要性,明确提出保护知识产权就是保护创新。

国家层面发出的信号很明确,知识产权领域将来的工作重点是加强保护。这具有重大的意义。因为过去相当长一段时间,中国的很多政策和资源都倾向于提高专利申请量,知识产权整体目标是达到一定专利数额。提供专利申请量的各种技巧,例如专利挖掘,一度成为行业热词。如今中国的专利申请量已经连续多年位居世界第一,国家整体上不需要专利冲量的情况。这时候需要真正发挥知识产权在实践中的价值,保护知识产权,促进科技创新。

从偏向于专利申请到侧重于专利保护,这对企业专利工作和专利代理行业影响巨大。

在冲量的阶段,企业更感兴趣的是如何申请更多的专利,这些专利申请如何得到授权?所以行业内还有很多“专利授权率”这种奇怪数据的排名。不少企业IPR和专利代理师的工作重点也变成了挖掘专利和提高专利授权率。甚至在行业内,牺牲权利要求保护范围来换取专利授权率似乎也成为了潜规则。

但如今时代改变了,在强保护的时代。专利将会恢复到本来的面目。专利的基本功能在于能够排除市场上竞争对手。专利申请量和专利授权率与专利是否能够排除竞争对手之间没有必然的关系。

专利能够发挥排除竞争对手的作用,除了法治大环境这个基本条件之外,在专利文件本身上,有两个参数是至为重要的,一是专利的权利要求保护范围,二是权利要求的侵权可判定性。

这两点在过去因为强调申请量和授权率,容易被忽视。最典型的是大量保护范围比较窄的专利被授权,为了确保专利的保护范围,权利要求的保护范围被缩小到最小。此外,很多专利即使授权了,也因无法举证而成为摆设。

在专利冲量的时代,很多代理机构的关注点是如何帮助客户尽可能多地提交申请,同时提高专利的授权率。比如有些专利申请,特别是高校的专利申请,独立权利要1就超过一页纸,添加了无数没有实质意义的特征,要求的范围缩小到可以忽略不计。意思是这样的专利在实践中不可能被侵权。

如果我们把申请专利比作给竞争对手挖坑,那么权利要求范围就好比坑的大小。坑挖得越大,对竞争对手的威慑越大,如果坑大得像一条河,竞争对手无法绕过去,直接就被卡死。权利要求的范围大得像条河的专利,就是行业的基础专利。任何竞争对手要过河,都得交许可费留下买路钱。

但是挖条河比挖个小坑的难度要大得多,如果坑挖得足够小,比竞争对手的鞋子还要小,这样的坑即使布局地密密麻麻,对竞争对手来说,也如入无人之境。专利也是一样,当权利要求的保护范围足够小的时候,再多的专利也起不到壁垒和陷阱的作用。

在专利冲量的时代,很多企业更多的是强调专利数量,为了达到这个目标,提高专利授权率,专利权利要求范围被缩小到极致。在这种大背景下,市场上代理机构和代理师的能力集中在专利冲量方面,加上企业专利意识的问题,把专利代理的价格压到比较低,代理机构和代理师单件专利耗费的时间有限,导致中国专利的保护范围普遍比较窄。相当多的专利的保护范围小到无行权意义。

在全面加强知识产权保护的时代,专利要排除竞争对手,对专利保护范围的要求与冲量的时期完全不同,甚至可以称得上截然相反。一个简单的例子,为了冲量,专利保护范围即使很小,只要授权了,一般代理师还会去争取。但是强调保护的时代,如果权利要求的保护范围太小,在实践中无行权意义,即使获得授权,也会被放弃。代理机构和企业需要将更多的精力放在如何争取有实质意义的保护范围上。

专利的侵权可判定性也是这种情况。

在冲量的时代,行业不太关注专利的行权可行性,但实际上,专利能够形成威慑力,必须能够准确覆盖相关的产品。最基本上的要求是权利要求与产品的特征对比,形成权利要求比对表。如果产品的特征不外露,通俗地说,产品侵权了也无法被发现,这样的专利就没有侵权可判定性。比如只在机密场所才使用的设备,可以加密成源代码的方法、无法反向工程的工艺等等,这些部分即使申请专利,竞争对手依然可以进行模仿,相关的专利写得再好,在维权时候也会遇到麻烦,无法进行权利要求的比对。

在专利冲量的时候,这些类型的专利也被大量申请。代理机构和企业在审核案件时候也不会花太多精力照顾到这一点,只要保护范围恰当,能获得授权即可。但在强保护时代,这一点至关重要。很多创造性很高的发明,可能就因为侵权可判定性不高而被权利人放弃申请。

所以在全面加强知识产权保护的时代,企业的专利工作人员和代理师的思路都需要转变。专利工作的重点已经不是在追求数量,过度强调授权率,而更多的是站在维权的角度,帮助企业的专利拥有最大的保护范围和最佳的侵权可判定性。

这对企业的知识产权工作人员和专利代理师的能力都提出了更高的要求。