案情简介
根据媒体报道，2018年开始，著名豪宅房企“山水文园”销售位于北京东三环的山水文园五期“九御”项目。
然而，大部分楼栋并未取得商品房预售许可，涉及约120户购房人，少则支付了600多万首付款，多则一次支付了7000多万购房款。由于售房手续不全，山水文园与购房人采取的合同签订模式是签订一份借款合同，购房人将“购房款”以借款名义借给山水文园，再签订一份购房意向协议，约定购房内容。
更令人震惊的是，购房人购买的房产早在2016年就已抵押给长城新盛信托。目前长城新盛信托已对部分房屋申请强制执行。
根据中国执行信息公开网查询到的信息，山水文园凯亚房地产开发有限公司已被列为失信被执行人，涉及多个执行案件。可以印证山水文园的现金流已经出现问题，无力用现金偿还信托公司等债权人的债务。因此，信托公司等债权人必须与购房人争夺山水文园仅剩的优质资产——五期“九御”项目房产。
一边是信托公司的抵押权，一边是购房人的合同权利，到底该优先保护哪一方的权利？
法律分析
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：金钱债权执行中,购房人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（3）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。
本案争议的关键法律问题是山水文园的购房人，能否依据该规定，排除信托公司对山水文园房产的强制执行。具体分析如下：
1. 符合条件的商品房消费者的权利优先于抵押权人（信托公司）
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民会议纪要》”）第126条已明确规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”
据此，最高人民法院已有明确的司法观点认为，已经交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。但是此处的商品房消费者需要满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的条件。
需要关注的是，最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书第637页已明确提出，购房人的权利是否优先保护，与抵押权设定在出售之前还是之后无关。
2. 开发商未取得商品房预售许可证，购房人的权利也应优先于抵押权
以往有观点认为，开发商未取得商品房预售许可证的情况下，购房人的权利不能优先保护。
而最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书第637页已明确否认了该种观点，认为基于“生存利益至上”的考虑，无论开发商是否取得商品房预售许可证，购房人的权利均应优先于抵押权保护。
这一明确的司法观点对解决山水文园购房人的问题或许至关重要。
3. 山水文园购房人是否满足已签订合法有效的书面买卖合同的条件？
这一条件是山水文园案件中的关键争议。根据目前公开的信息，山水文园售房时未取得预售许可证，购房人和山水文园签订了一份《协议书》，大致内容是购房人看好某间房屋，未来有意向购买，并约定暂定建筑面积、建筑面积单价、暂定房屋总价款。
这就涉及两个方面的问题，一是山水文园未取得预售许可证是否影响买卖合同的效力;二是购房人与山水文园签订的合同是否属于正式的商品房买卖合同。具体分析如下：
（1）最高法院已有明确的司法观点认为未取得预售许可不影响合同效力
最高人民法院在2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
而近期最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书第637页已经明确提出否认该司法解释的观点，认为没有预售许可证，不应当影响民事合同的效力，没有预售许可证购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定。
当然，最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中的司法观点并不是正式的司法解释，在与正式司法解释冲突的情况下，到底以什么观点为准，必然存在争议。但是至少可以看出最高人民法院对待该法律问题的态度正在发生转变。
（2）购房人与山水文园签订的合同是否属于正式的商品房买卖合同须综合判断
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议要认定为正式的商品房买卖合同的条件之一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容（商品房基本状况、价款等）。
就山水文园案件而言，目前公开披露的一份购房人与山水文园签订的《协议书》中出现了“未来有意向购买”“最终面积以双方签署《北京市商品房现房买卖合同》约定为准”的约定内容，可以看出双方存在未来还要再签一份正式买卖合同的意思表示，房屋面积也未最终确定。因此，从《协议书》本身约定内容出发论证该协议属于正式的商品房买卖合同存在难度。但是各个购房人签订的协议可能不尽相同，仍然需要就个案进行单独分析。
对于山水文园购房人而言，可能的解决方案是综合分析开发商售房时的宣传资料、双方签订协议前后的往来文件、沟通记录，论证双方的真实意思表示是正式的房屋买卖。
4. 如何理解购房人名下无其他用于居住的房屋
最高人民法院《九民会议纪要》第125条第2款对购房人名下无其他用于居住的房屋作出了具体的解释，该条件适用的地区范围限定在所购房屋同一设区的市或者县级市范围内，购房人名下没有用于居住的房屋。
而且还进一步放宽条件，认为购房人名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的（即改善型住房），可以理解为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的精神。
5. 山水文园购房人是否满足已支付的价款超过总价款50%的条件？
首先，根据目前公开的信息，购房人向山水文园支付的价款并未明确约定为购房款，采取的合同签订模式是签订一份借款合同，约定购房人向山水文园提供借款，即购房人支付的款项是以借款名义进入山水文园公司的。这是摆在山水文园购房人面前的一大障碍。
对于山水文园购房人而言，可能的解决方案是综合分析双方签订借款合同前后的往来文件、沟通记录，论证双方签订的借款合同是《中华人民共和国民法总则》第146条规定的通谋虚假意思表示，应认定无效，双方的真实意思表示是支付购房款。
其次，由于各个购房人支付的购房款比例并不一致，是否满足超过总价款50%的标准，需要个案进行分析。
需要关注的是，最高人民法院《九民会议纪要》第125条第3款放宽了已支付的价款超过总价款50%的认定标准，认为如果购房人支付的价款接近于50%，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的精神。
启示
山水文园“无证售房”事件给购房人带来的影响令人唏嘘，我们建议购房人在购买新房时要关注以下问题：
1. 购房前要主动查询所购房屋是否已取得商品房预售许可
购房人在购买新楼盘房屋时，一方面须要求开发商出示商品房预售许可证，一方面也要主动登录当地住房与城乡建设委员会的官方网站，查询该楼盘是否已取得商品房预售许可。
2. 购房前要主动查询所购房屋是否已经设立抵押
购房人在购买新楼盘房屋前，要了解拟购房屋的抵押情况。目前已有部分地区开放线上查询抵押、查封等限制信息。如果未开放，购房人也可以以利害关系人的身份，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第97条第4款的规定，向当地不动产登记部门申请查询拟购房屋的抵押情况。
欢迎共同商谈您的问题！
作者简介
杨巍，北京律师、注册会计师。中国政法大学法律硕士，西南政法大学法学与管理学双学士。曾任职于北京某大型国有企业法律事务部、北京中伦律师事务所。
主要执业领域为诉讼仲裁、房地产、矿产、投融资等。擅长从客户商业目的出发，解决根本问题，诉讼仲裁只是实现目的的方式之一。
著有《国有土地使用权案件胜诉实战指南》《矿产资源案件胜诉实战指南》《民间借贷纠纷案件胜诉实战指南》，由中国法制出版社出版；参著《民法典适用指南与典型案例分析》，由中国民主法制出版社出版。
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