最近，山东肥城警方破获了一起公安部督办的新型毒品大案，查获了合成大麻素325.35公斤，原材料1.5吨。这起案件涉及10个省份，牵涉的人数多达100多人。据官方消息，当前已经抓获了犯罪团伙中的15名主要骨干人员。
山东肥城禁毒大队在今年5月份发现吸毒人员陈某使用微信多次联系上家荣某购买“上头电子烟”烟油。随后，顺藤摸瓜抓获了在江苏徐州的荣某。抓获当天，并从荣某处查获了一个来自湖南的包裹，经查看，足有1公斤多的合成大麻素。根据荣某的供述，包裹内的大麻素来自于湖南长沙，其从湖南上线处购买大麻素后，再添加到烟头去，随后以800元到1000元不等的价格销往各地，大概每天能卖500瓶。兜兜转转，侦查人员最终把荣某的上线刘某及米某抓获，并在江苏江阴找到了生产合成大麻素的工厂，并将吴某抓获。
合成大麻素最近几年频繁在我国出现，并有被滥用的趋势。部分商家将合成大麻素添加到电子烟的烟油中后以高价出售，外称是“上头电子烟”。关于“上头电子烟”是否属于毒品，出售相关烟油是否构成贩卖毒品罪，在司法实务中一直是有争议的。笔者在今年就接到海南、上海、南京、南昌等地当事人的咨询，部分人因向国外购买大麻烟油而涉嫌走私毒品罪，部分人因向上家购买上述“上头电子烟”后对外出售，而涉嫌贩卖毒品罪。
大麻电子烟与普通的电子烟有所不同，普通电子烟的烟管中盛放的烟油是尼古丁溶液，成分主要是水、丙二醇、甘油、尼古丁和一些调味剂，而大麻电子烟的成分还包括四氢大麻酚或合成大麻素类新精神活性物质，容易滥用成瘾。当前戒毒媒体及官方禁毒机构均在普及“上头电子烟”对人体的危害，指出人工合成类大麻素成瘾性原理。站在医学的角度，含有“合成类大麻素”的上头电子烟对人体造成严重危害是无疑的。美国前几年便通过法案将人工合成大麻素列入管制范围，我国最初出现的“上头电子烟”来至海外，通过走私的形式进入我国境内。部分商家见有利可图，便通过改变分子式结构的方式在国内生产不在列管目录的大麻素，以规避国家的管制。
应当来说，当前司法认定“上头电子烟”是否属于毒品，是否构成毒品犯罪还是比较慎重。根本原因就是这类商品属于新型的能够使人上瘾的物质，但其分子式又不在国家管制的精神类药物的列管目录，毕竟根据“罪刑法定”原则，很难认定相关人员构成毒品犯罪。
“上头电子烟”中的人工合成大麻素主要成分为AMB-FUBINACA、MDMB-CHMICA或者是5-F-MDMB-PICA、4-F-MDMB-PICA或其他类似分子式的化学物质。
问题就来了，吸食“上头电子烟”算吸毒吗？出售“上头电子烟”算贩卖毒品吗？
MDMA-FUBINACA与MDMB-CHMICA属于新精神活性物质，被称为第三代毒品，系我国《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》所列管的品种。在2019年4月29日，最高人检察院发出公告，对河南省人民检察院关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品的依据的请示作出了批复，认为《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。从法律适用上，将含有MDMA-FUBINACA与MDMB-CHMICA认定为毒品，应当没有什么法律上的难题，但更改此类物质分子形式所形成的“衍生物”能否视为毒品？如5-F-MDMB-PICA、4-F-MDMB-PICA。
《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》附表下注：上述物品包括其可能存在的盐类、旋光异构体及其盐类。此规定无疑不具有确定性，旨在扩大非药用类麻醉药品和精神药品管制品种的范围，以达到充分打击毒品犯罪之目的。关于其规定恰当与否，在此先不予讨论。若被追诉人更改分子后形成的是MDMA-FUBINACA与MDMB-CHMICA的盐类、旋光异构体及其盐类，那么会涉嫌什么罪名，会被追究刑事责任吗？一定构成贩卖毒品罪吗？
麻醉药品和精神药品具有特殊性，这种物质既可以作药用，也可以被滥用为毒品，是一种化学中间体，当它被滥用以获取类似于毒品般的快感时，其就是第三代毒品，又称策划药、实验室药。2015年10月1日公安部、原食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委颁布的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的增补目录中就列管了116种新精神活性物质。最高人民法院2015年5月在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的，以贩卖毒品罪处罚；但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品，情节严重的，以非法经营罪处罚。”我国刑法355条第二款规定“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药物、精神药物的，以走私、贩卖毒品罪论处；以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供麻醉类药品、精神类药品的，以贩卖毒品罪论处。”
需要注意，侦控机关认为贩卖“上头电子烟”构成贩卖毒品罪，必须证实电子烟流向于走私、贩卖毒品的犯罪分子或者流向吸食、注射毒品的人员，且需要区分出售者是否具有获利之目的。更进一步来说，这里的“毒品”不应包括麻醉类药品、精神类药品的，而仅包括传统性毒品，否则就有重复定义毒品之嫌疑，有违刑法解释的基本原理。实质上，刑法355条之所以对非法提供麻醉药物、精神药物进行规制，是鉴于当前部分传统的毒品吸食者以滥用精神药物来达到与传统毒品相似的致幻目的。
侦控机关是否会以非法经营罪来追究“上头电子烟”卖家的责任？完全有可能。司法实务中，就有因没有办理烟草专卖零售许可证而出售IQOS、GLO、PLOOM、REVO新型电子烟，最后被认定为涉嫌非法经营罪的。但需要注意的是，2017年10月国家烟草专卖局《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》将IQOS、GLO、PLOOM、REVO四类新型卷烟纳入卷烟鉴别目录，但“上头电子烟”的烟弹是否为卷烟，对“卷烟”的标准是什么？
2015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。“上头电子烟”理应不能归为卷烟，目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。当然，生产、出售“上头电子烟”也有可能以生产、销售伪劣产品罪处理。“
上头电子烟”应当来说是具有成瘾性以及对人体具有危害性，两高可以颁布司法解释对该类行为规制，但基于法不溯及既往的原则，对法律法规出台之前的行为应当不能适用。根据罪刑法定原则，当前要把贩卖“上头电子烟”认定为毒品犯罪存在法律适用上的诘难。