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最详解读: 民法典十个重大变化!一定要看!

《民法典》出台至今,每位法律人都在争分夺秒地学习。

《民法典立法解读》,来自我国权威立法机构,涵盖 201.7 万字的实务精华,对《民法典》的 1260 个法律条文进行了详细解释,内容权威、全面、具体,准确反映民法典立法宗旨,精准提炼法律条文的内核旨义。

今天,我们从《民法典立法解读》的原文中,提取了对法律实务有重要影响之“十大修订”的立法解读,供各位法律读者们从立法者视角深入学习。

文章目次

一、保证制度的变化(P第686条 P第406条 P第530条)

二、抵押权的变化(P第406条)

三、情势变更制度的确立(P第530条 )

四、违约方解除权(P第580条 )

五、选择之债(P第515条 P第516条)

六、个人信息保护(P第1034条)

七、格式条款(P第496条 P第497条 P第498条)

八、新增居住权(P第366条 P第367条)

九、定金责罚的变化(P第587条)

十、保理合同(P第761条)

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第六百八十六条:

保证的方式包括般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照般保证承担保证责任。

法条主旨:本条是关于保证式的规定。

解读:保证的式被分为般保证和连带责任保证。般保证是指当事在保证合同中约定,在债务不能履债务时,保证承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事在保证合同中约定保证与债务对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最的区别在于保证是否享有先诉抗辩权。在般保证的情况下,保证享有先诉抗辩权,即般保证的保证在就债务的财产依法强制执仍不能履债务前,对债权可以拒绝承担保证责任。在连带责任保证的情况下,保证不享有先诉抗辩权,即连带责任保证的债务在主合同规定的债务履期届满没有履债务的,债权可以要求债务履债务,也可以要求保证在其保证范围内承担保证责任。

上述情况表明,保证在不同的保证式中所处的地位不同,其利益受到法律保护的程度也有差异。般,保证在保证中的地位较为优越,往往并不实际承担任何责任,债务是债务履的第顺序,保证则是债务履的第顺序,保证在债务履不能或者不能完全承担责任时,对债务承担补充责任。保证在连带责任保证中的地位不太有利,只要债务在主合同规定的履期届满没有履债务的,债权既可以要求债务履债务,也可以要求保证在其保证范围内承担保证责任。于此情形,法律对保证和债务同等要求。既然如此,保证承担何种式的保证责任就显得分重要,需认真对待,最好是在保证合同中明确约定。但当事对保证式没有约定或者约定不明确的,按照般保证承担保证责任。

《担保法》第19条规定,当事对保证式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》彻底修改了这规定,有四个主要原因:

,从较法上来看,在承认般保证和连带责任保证区分的法例中,绝部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时,按照般保证承担保证责任,即承认保证有先诉抗辩权是常态,优先选择连带责任保证的法例较为少。

,没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的式在司法实践中已经引发定程度的混乱。实践中,尤其是在间借贷的案件中,很多当事是出于情关系为他的借款提供保证,但因为债权实现的债权时先考虑的是债务还是保证的财产更有利于执的问题,所以很可能出现主债务下落不明或有财产但不便执时,债权直接请求保证履保证责任请求债务履债务的情况,这样导致保证本来只是基于情关系为他提供保证,但最终主债务的财产未被执保证的财产先被执。相对于主债务,保证的财产往往更容易被执或变现,这样使得保证可能落个相当不利的境地。另外,当保证承担保证责任之后,需要保证向主债务追偿,很可能导致保证与主债务之间情关系破裂。没有如此强的履债务必要性的保证履了债务的主要部分,同时恶化了保证与主债务之间的关系,引发了很多现实中的混乱。

第三,连带责任是种加重责任,对于承担连带保证责任的当事较为严厉,对于这种加重责任,原则上应当由当事约定或者基于极为特殊的考虑,否则动辄让当事承担连带保证责任也是不公平的。

第四,从现实情况看,推定保证承担连带责任,对于实体经济影响较,实践中因推定连带保证责任,导致“连环债”“三债”较多,家企业倒闭,多家企业倒闭的现象不断出现,对企业正常的产经营和整体经济造成了较负影响。

基于上述原因,《法典》最终选择回归法传统,使当事之间没有特别约定或者约定不明时,以般保证来处理。同时,本条是任意性规范,如果当事选择加强对债权实现的保护时,可以特别约定保证的保证式为连带责任保证。连带责任保证需要特别约定,相当于是否承担连带保证责任需要经过保证同意,避免保证因不懂法律使落个相当不利的境地;精通法律的商事主体没有这问题,如有需求,然会约定为连带责任保证。

第四百零六条:

抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

法条主旨:本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。

解读:抵押权是不转移财产占有的物权。传统理论认为,抵押期间,抵押不丧失对物的占有、使、收益和处分的权利。抵押转让抵押财产的,抵押权对转让的抵押财产具有物上追及的法律效。如,甲向借款时,为担保借款的偿还将房屋抵押给,之后将该房屋卖给丙,如果债务履期限届满甲没有向归还借款,有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋,并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。上述理论和做法有利于加速经济流转,更好地发挥物的效,但也使抵押权和抵押财产的买受承担了定的险。如,抵押转让已抵押但没有办理抵押登记的汽,买受根据善意取得的规定取得该汽所有权的同时,抵押权消灭,抵押权就法实现了。如,转让负有抵押权的财产,抵押权有权就受让买受的抵押财产实现抵押权,就可能出现买受因抵押权的实现丧失买受的抵押财产,法从抵押处取回已付的转让价款的情况。因此,在设计抵押期间抵押财产的转让规则时,既需要考虑发挥物的效,要维护抵押权和抵押财产买受的合法权益,作出符合我国实践情况的规定。我国事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化:

、物权法的有关规定

《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押经抵押权同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押所有,不部分由债务清偿。”“抵押期间,抵押未经抵押权同意,不得转让抵押财产,但受让代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

《物权法》的上述规定表明:

■其,抵押期间,抵押转让抵押财产的,应当经抵押权同意,同时,要将转让所得的价款向抵押权提前清偿债权或者提存。

■其,抵押期间,未经抵押权同意,不得转让抵押财产。除受让替抵押向抵押权偿还债务消灭了抵押权。按照该条的制度设计,转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。既然买受取得的是没有物上负担的财产,也就不再有物上追及的问题。

《物权法》这样规定的主要理由是:

■第一,财产抵押实际是以物的交换价值担保,抵押财产转让,交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务,消灭抵押权,可以减少抵押财产流转过程中的险,避免抵押利制度设计的漏洞取得不当利益,更好地保护抵押权和买受的合法权益。

■第二,抵押财产的价值是随着市场价格波动的,与其为抵押权的实现留下不确定因素,不如在转让抵押财产时,就将转让所得的价款向抵押权提前清偿或者提存。

■第三,转让抵押财产前就取得抵押权人同意,可以防以后出现的系列烦,节省经济运成本,减少纠纷。

、《民法典》物权编对抵押期间抵押财产转让规则的修改

《物权法》没有规定抵押财产转让时抵押权的物上追及效,是要求将转让价款向抵押权提前清偿债务或者提存。在《法典》物权编的法过程中,有的意提出,《物权法》的规定存在以下问题:

■是抵押权是存在于抵押财产上的权利,是属于权利的绝对权,抵押权对抵押财产具有追及效是其物权属性的体现,应当予以明确规定;

■二是要求抵押将转让抵押财产的价款提前清偿债务,违背了抵押权作为担保物权具有的或然性特征,设定抵押不是债务承担或者债务替代,提前清偿债务损害抵押的期限利益,在第三作为抵押的情形中尤其不公正,法只需考虑抵押处分抵押财产时是否会损害抵押权,再赋予抵押权相应的救济段;

■三是转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权,影响了交易实践的发展,尤其是在房屋按揭买卖中,需要先由买受付部分款项,以供出卖提前清偿按揭贷款从涂销抵押权,再由买受与银签订抵押贷款合同,重新办理抵押登记,增加了交易成本。建议规定抵押期间抵押转让抵押财产的,抵押权不受影响,只有在转让为有可能损害抵押权时,抵押权可以要求抵押提前清偿债务或者将转让价款提存。

对于上述法建议,有部和单位认为,允许抵押财产不经抵押权同意转让可能有以下不利影响:

■是增加了债务的道德险,在不清偿债务或提存的情况下,允许抵押转让抵押财产,转让后的财产所有与债务直接关联,将削弱因财产担保对债务产的约束,进影响债务的偿还。

■是影响抵押权的实现,虽然该建议明确了抵押权的追及效,但是抵押权对因抵押财产转让给第三导致抵押财产处置困难的情况缺乏控制,可能增加抵押权的权利使成本。

我们研究认为,如果当事设抵押权时进了登记,受让可以知悉财产上是否负担抵押权,受让知道或者应当知道该财产上设有抵押权仍受让的,应当承受相应的险;如果当事设抵押权时没有进登记,则不能对抗善意的受让,受让将获得没有抵押负担的财产所有权。随着我国不动产统登记制度的建以及动产抵押登记制度的完善,抵押转让抵押财产时抵押权和抵押财产的买受可能承担的险降低,为了充分发挥物的效,促进交易便捷,应当允许抵押在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效。同时,应当允许当事对抵押期间能否转让抵押财产另约定,以平衡抵押与抵押权之间的利益,保护抵押权为使抵押权作的预先安排,尊重当事之间的意思治。为此,《法典》各分编草案审稿第197条曾规定:“抵押期间,抵押转让抵押财产的,应当通知抵押权。当事另有约定的,按照其约定。”“抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押权能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押将转让所得的价款向抵押权提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押所有,不部分由债务清偿。”

在《法典》物权编经全国常委会审议以及公开征求意的过程中,些意提出,草案修改了《物权法》中抵押期间抵押财产转让的相关规则,承认了抵押权的追及效,删除了未经抵押权同意不得转让抵押财产的规定,值得肯定。但是该条第1款规定的“抵押转让抵押财产的,应当通知抵押权”,通知抵押权到底有何实际作,是否影响抵押财产转让的效,值得考虑。依追及效规则,不管通知与否,抵押权的效均不受影响,那么通知便没有太意义。第1款还规定“当事另有约定的,按照其约定”,该约定是指可以不通知,还是约定抵押财产不得转让,也存在疑问。经研究,提交三届全国常委会五次会议审议的《法典草案》为避免产歧义,将抵押期间抵押财产的转让规则作了修改完善,在草案第406条规定:“抵押期间,抵押可以转让抵押财产。当事另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”“抵押转让抵押财产的,应当及时通知抵押权。抵押权能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押将转让所得的价款向抵押权提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押所有,不部分由债务清偿。”该条最终成为了《法典》物权编的条。

根据本条规定,抵押对其所有的抵押财产享有占有、使、收益、处分的权利,抵押期间抵押可以转让抵押财产,不需要经过其他的同意。如果抵押权与抵押在设抵押权时约定抵押在抵押期间不得转让抵押财产,那么抵押不能转让抵押财产,但是该约定不得对抗善意受让。抵押财产转让的,抵押权不受影响,即论抵押财产转让到哪,也论抵押财产的受让是谁,抵押权对该抵押财产享有抵押权,在实现抵押权的条件成就时,可以追及该抵押财产并就抵押财产进变价和优先受偿。

由于抵押权并不占有、控制抵押财产,因此对于抵押财产的状态和权属状况不可能随时知悉,因此本条对抵押规定了在转让抵押财产时及时通知抵押权的义务。抵押如果在转让抵押财产时未及时通知抵押权,虽然不影响抵押权的效,但是如果因未及时通知造成抵押权损害的,应当承担赔偿责任。抵押转让抵押财产的,抵押权虽然对该财产具有追及效,但是在些情况下抵押财产的转让有可能损害抵押权的利益。例如,某甲将其常活所的汽抵押给某并进了登记,后来将该汽转让给某丙于营业途,由于汽途的改变会加汽的损耗,汽的价值也会相应降低,尽管汽转让后某对该汽仍享有抵押权,但是在其实现抵押权时,汽的价值可能已经贬损到不能完全清偿其债权。在这种情况下本条规定,抵押权能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

第五百三十三条:

合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履合同对于当事人方明显不公平的,受不利影响的当事可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

法条主旨:本条是关于情势变更制度的规定。

解读:情势变更制度是指合同依法成后,客观情况发了法预的重变化,致使原来订合同的基础丧失或者动摇,如继续履合同则对当事明显不公平,因此允许变更或者解除合同以维持当事之间的公平。

()境外法情况

在国际范围内,情势变更制度经历了个从不受重视甚抵触到逐步接受、普遍在法律上作出明规定的过程。早期的法典强调合同严守原则,多数在制定之初都没有规定这制度。进20世纪后,情势变更制度开始受到重视。战和战期间,物价涨、货币贬值等导致合同履显失公平问题量出现,根据当时法律规定却法解决,德国等国家通过判例和学说确了情势变更制度,制定较晚的意利、葡萄等国法典则明规定了情势变更制度。

为了更好应对实践需求,德国也最终在2002年债法改中以“交易基础的障碍”为名将情势变更制度纳《德国法典》。《德国法典》第313条规定,已成为合同基础的情势在合同订后发了重变更,假使双当事预到这变更就不会订合同或会以不同的内容订合同的,可以请求改订合同;合同的改订为不可能或对来说是不能合理地期待的,受不利益的可以解除合同。

对情势变更制度法态度的改变,较典型的还有法国。在法国,期以来直担情势变更制度会冲击合同严守原则,司法实践中更是严格解释《法国法典》第1134条“依法成的契约对于缔结契约的,有相当于法律之效”,对情势变更制度持排斥态度。1876年法国最法院在著名的克拉波尔运河案中认为:“法典第1134条确的规则是普遍性的、绝对性的,其规范着继续性合同,法院不可考虑时间、境况因素以修改当事的合同,以及在当事已经由接受的合同条款中替代些新的条款,论法院的判决看起来多么公平。”这裁判规则得以延续百年,在随后的判例中,最法院直是不承认合同领域适情势变更制度的。但随着时间的推移和实践的发展,这观念也发了重变化,理论和实践中都逐步认识到规定情势变更制度的必要性,2016年法国通过债法改最终在法典中对情势变更制度作了明规定。修改后的《法国法典》第1195条规定,如果发了在合同订时不可被预计的情势变化,导致当事的履成本过于巨,并且该当事并未接受此种险,其可请求对重新磋商合同。在重新磋商过程中,债务的履并不得因此中。在磋商被拒绝或者重新磋商失败的情况下,双可以共同确定合同解除的条件及时间,也可以共同请求法官对合同进调整。双在合理期限内仍未达成协议的,法官在当事的请求下,可以按照法官确定的条件以及时间变更或者终合同。

我国台湾地区“法”也对情势变更制度作了规定。我国台湾地区“法”第227-2条规定,契约成后,情势变更,当时所得预料,依其原有效果显失公平者,当事得申请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。

英美法系则发展出合同落空制度,以解决因客观原因造成的合同不能履和履显失公平的问题。此外,《国际商事合同通则》(第6.2.2条、第6.2.3条)、《欧洲合同法原则》(第6:111条)、《欧洲范法典草案》(第3-1:110条)等国际范法都规定了情势变更制度。

()我国法和司法实践情况

合同法未规定情势变更制度。在1999年《合同法》起草过程中,就是否规定情势变更制度直有争论。持规定情势变更制度的观点认为,合同订后应当严格遵守,但出现异常情况,导致当事订合同的基础发变化,这种变化是当事订合同时不能预并不能避免的,由此产当事之间的利益重失衡。在这种情况下,坚持严格信守合同是不公平、不合理的,应当允许当事根据新情况重新就合同条款进协商;协商不成的,可以请求法院变更或者解除合同。反对规定情势变更制度的观点认为,划分情势变更和正常商业险的界限分困难,规定情势变更制度可能成为有的当事不履合同的借,在合同法中不宜规定情势变更制度。情势变更制度曾度写进当时的《合同法》草案,但在该草案表决前夕因为争议较,最终删去了情势变更制度。1999年3,《合同法》通过前夕,第九届全国法律委员会作出的《关于<中华共和国合同法(草案)>审议结果的报告》中提出:“三、关于情势变更制度。这是个很复杂的问题,在合同法起草过程中,就有不同意。这次会审议,不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,且和商业险的界限也难以划清,执时更难以操作,实际上只有在常特殊的情况下才能适情势变更制度,现在在合同法作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。”

2008年源美国次贷危机的国际融危机席卷全球。为了解决受融危机影响的合同纠纷,适应司法实践的发展需求,2009年最法院颁布的《关于适<中华共和国合同法>若问题的解释()》规定了情势变更制度,以应对合同原有的利益平衡受经济激烈动荡的影响出现的不公平问题。该司法解释第26条规定,合同成以后客观情况发了当事在订合同时法预的、不可抗造成的不属于商业险的重变化,继续履合同对于当事明显不公平或者不能实现合同的,当事请求法院变更或者解除合同的,法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

(三)情势变更制度的适条件与法律效果

在《法典》合同编草案起草过程中,对是否规定情势变更制度也有些争论,但总体来看,多数意认为有必要规定情势变更制度。本条根据国际法趋势,参考境外法例,在总结我国司法实践经验的基础上,明确规定了情势变更制度,对情势变更制度的适条件及法律效果作了规定。

1.情势变更制度的适条件

依照本条规定,情势变更制度的适需要满以下基本条件:

是合同成后,合同的基础条件发了重变化。

■第,这种重变化是种客观情况,要达到以动摇合同基础的程度。哪些客观情况能称为该“重变化”,要根据客观情况本及其对合同基础的影响等进具体判断。

■第二,这种重变化应发在合同成后履完毕前的期间内。如果这种重变化发在履完毕后,合同权利义务因履完毕终,然没有调整合同权利义务的必要和可能。

■第三,这种重变化应当是当事在订合同时法预的。如果当事在订合同时能够预或者应当预但没有预到,或者虽然预到但没有反映到合同权利义务关系的设定上,由此产的不利后果均由该当事承受,不能适情势变更制度对合同关系进调整。

■第四,这种重变化不能属于商业险。对于合同履过程中的商业险,按照独决定、独负责的原则,遭受不利的当事应当承担不利后果。某客观情况的变化是属于正常的商业险,还是属于可引起情势变更制度适的“重变化”,法律法划定统的标准,只能在具体个案中综合各情况作具体判断,不能单纯以价格涨跌幅度、合同履难易等作简单判断。

是继续履合同对于当事方明显不公平。意思治是合同法的基,当事之间的合同是双当事意思治的产物,应当得到双当事严格遵守。情势变更制度是为了实现合同正义,对当事意思治所作的调整,但这种调整必须限制在常必要的情形内。合同严守是原则,情势变更制度只能是例外。只有在继续履合同对于当事明显不公平时,才可能适情势变更制度,对当事之间的权利义务关系进预和调整。

2.情势变更制度的法律效果

满以上情势变更制度适条件的,可以产以下法律效果:

■是受不利影响的当事有权请求与对重新协商。对于因情势变更造成的双权利义务严重失衡的状态,受不利影响的当事请求与对协商的,对应当积极回应,参与协商。双当事应依据诚信,本着公平原则,重新调整权利义务关系,变更或者解除合同。

■是双当事在协商过程中,就合同的变更或者解除达不成致意,协商不成的,当事可以请求法院或者仲裁机构作最终裁断。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,判断是否符合情势变更制度的适条件,对此法院或者仲裁机构应当严格掌握,避免当事以情势变更制度作为逃避履合同的借,损害合同的效和权威,破坏正常的交易秩序。符合情势变更制度适条件的,法院应当根据公平原则,就变更合同还是解除合同,变更合同、解除合同后的法律后果等作出裁断。尤其需要注意的是,适情势变更制度变更或者解除合同,与当事依照合同编第562条和第563条规定主张解除合同,存在实质不同。当事依照合同编第562条和第563条规定分别享有的是约定解除权和法定解除权,是当事本所享有的事实体权利。当事使合同解除权,可以直接通知对解除,通知到达对时,合同解除;当事依法提起诉讼主张解除合同的,法院判决解除合同是对当事本所享有的合同解除权的确认,系确认之诉。情势变更制度是对当事权利义务显著失衡状态所作的必要调整,当事本并不享有实体法意义上的合同解除权或者变更权,当事仅在程序上可以向法院或者仲裁机构提出请求,仅是对变更或者解除合同存有种可能性,最终是否变更或者解除合同、是否有必要对当事的权利义务进调整及如何调整,由法院或者仲裁机构审酌判定。

(四)情势变更制度和不可抗制度的联系与区别

本条是关于情势变更制度的规定,合同编第590条是关于不可抗制度的规定。合同编第590条规定:“当事因不可抗不能履合同的,根据不可抗的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗不能履合同的,应当及时通知对,以减轻可能给对造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事迟延履后发不可抗的,不免除其违约责任。”在合同编制定过程中,对情势变更制度和不可抗制度之间的关系进了研究讨论。

合同编规定的情势变更制度和不可抗制度之间的关系,可以从以下个予以理解:

不可抗制度和情势变更制度具有相同之处:

■是者均商业险,也都是当事事先法预的情形;

■是者的发及其影响均不可归责于当事;

■三是者均可能对合同的履和责任承担造成影响,并产相应法律后果;

■四是者对于合同的影响均出现于合同订之后履完毕之前。但者毕竟是两种不同的制度,具有很多不同之处。

是制度价值不同。不可抗制度,主要是种免责事由,是因发了双当事均不能预、不能避免、不能克服的客观现象造成的损失,且双均过错,所以不承担责任。该制度体现的精神是法律不强所难,不让辜者承担意外之责,其在很多国家和地区的法上均被作为般免责事由。情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除。之所以赋予这样的法律效果,是因为合同订后、履完毕前,订合同的基础条件发了异常变化,使双当事之间的权利义务严重失衡,不符合当事订合同时的预期,需要当事再协商或者由司法、仲裁机构根据当事的请求和公平原则对权利义务失衡状态再调整,它体现的精神是当事之间的公平和合同权利义务的对等。

适范围不同。不可抗制度作为事责任的般免责事由,除法律作出的特殊规定外,适于所有事责任领域,特别是适于侵权责任领域和合同领域。情势变更制度则仅为合同领域的项特殊制度,不适于其他事领域。

三是对合同的影响式和程度不同。不可抗制度的适前提是不可抗造成当事不能履合同的后果。情势变更制度是合同基础条件与合同成时相出现了当事法预且不可归责于当事的重变化,该重变化对合同的履也造成了重影响,但是般来说合同仍有继续履的可能,只是继续履合同对当事明显不公平,例如履成本显著上升、等价交换关系显著失衡。

四是法律效果不同。适不可抗制度体现为免责,对于因不可抗造成的履不能,免除全部或者部分责任。但是,其不直接导致变更合同内容,合同部分不能履的,其他部分继续履,合同时不能履的,影响消除后继续履。适情势变更制度则体现为合同的解除或者变更,不直接具有免责效果。在根据该制度调整权利义务前,当事之间的权利义务关系不变,只有当根据该制度进调整后,当事的权利义务关系才按照调整后的内容继续履。于如何调整,是解除合同,还是变更合同,如何变更合同,需要法院或仲裁机构在个案中根据具体情况判断。

五是当事权利使式和程序不同。当不可抗导致不能履合同时,受不可抗影响的应当及时向对发出受不可抗影响不能履合同的通知,并在合理期限内提供证明。未发出通知导致对损失扩的,对于扩的损失不能免责,对于迟延履后发不可抗的也不能主张免除责任。对于情势变更制度,因情势变化导致合同履对明显不公平时,受不利影响的当事先可以通过与对协商调整失衡的利益,在合理期限协商不成的,当事可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。

第五百八十条:

当事方不履行非金钱债务或者履行非钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费过;

(三)债权在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。

法条主旨:本条是关于钱债务继续履的规定。

解读:所谓继续履,也称为实际履,就是按照合同的约定继续履义务。当事订合同都是追求定的的,这的直接体现在对合同标的的履上,义务只有按照合同约定的标的履,才能实现权利订合同的的。所以,继续履合同是当事违反合同后应当承担的项重要的事责任。对合同当事不能觉履合同的,另当事有权请求违约继续履合同或者请求法院、仲裁机构强制违约当事继续履合同。例如,没有交付商品的,应当交付合同约定的商品。继续履是违约责任的种形式,具有国家强制性,不是单纯的合同义务的履。继续履能够使债权尽可能实现其利益,避免了赔偿损失计算的困难,强调了合同的法律约束。

如果当事不履钱债务或者履钱债务不符合约定,且钱债务能够继续履,守约可以请求违约继续履,除此之外,还可以请求违约承担赔偿损失等其他事责任。继续履和其他责任形式之间的关系,在不同的法例中是不同的,英美法系以赔偿损失为原则,继续履为例外;陆法系则以继续履为原则,赔偿损失为例外。

《联合国国际货物销售合同公约》第46条第1款规定了继续履,但第28条规定,如果按照本公约的规定,当事有权要求另当事履某义务,法院没有义务作出判决,要求具体履此义务,除法院依照其本的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。这实际上赋予了法院对救济的由裁量权,以协调英美法系的态度。但是,根据《国际商事合同通则》第7.2.2条,法院对救济没有由裁量权,如果守约请求继续履,法院必须判决继续履,除存在不能继续履的法定情形。本法未对继续履进严格限制,只要当事违约,对般就可请求继续履。因此,在当事违约时,般情况下,守约可以选择请求继续履,同时请求赔偿损失;也可以选择不请求继续履,仅请求赔偿损失。法院或者仲裁机构根据守约的选择予以裁判或者裁决,除存在本条规定的例外情形。

但是,应当注意的是,守约请求违约继续履的同时请求违约赔偿损失,与守约不请求继续履仅请求赔偿损失,这两种情况下的损失赔偿的范围是不同的,后情形中赔偿损失的范围显然更、数额显然更。同时,钱债务的继续履往往存在困难,或者不能继续履的情形在之后才逐渐显现,甚会转变成不能继续履的情形,因此即使债权最初选择请求继续履,但是在法律规定的期限内或者其他合理期限内,债权未获得履的,可以改变最初的选择,请求债务承担其他违约责任。

债权请求继续履,必须以钱债务能够继续履为前提,如果钱债务不能继续履,对就不能请求继续履,或者其提出继续履的请求,债务能够依据本条第1款提出抗辩。当然,即使债权不能请求债务继续履,但其仍然有权依法请求债务承担其他违约责任,尤其是赔偿损失。不能请求继续履具体包括以下情形:

是法律上或者事实上不能履。所谓法律上不能履,指的是基于法律规定不能履,或者履将违反法律的强制性规定。例如,甲将其房屋卖给,但未交付和办理移转登记,之后甲将同个房屋卖给丙,并将房屋交付给丙,并且办理了移转登记,此时由于甲已经丧失了所有权,因此在法律上处分权,法履甲对所负有的移转房屋所有权的合同义务,这即属于法律上不能履,此时不能请求甲继续履,只能请求甲赔偿损失。如,如果定合同的履为必须经过有关机关的批准,在未批准前,不得请求继续履。所谓事实上不能履,是指依据然法则已经不能履。如,合同标的物是特定物,该特定物已经毁损、灭失。但是,如果仅仅是暂时不能履,或者债务作出定的努仍可以履合同义务的,那么合同仍然可以继续履。法院或者仲裁机构应当对是否存在法律上或者事实上不能履的情形进审查。

是债务的标的不适于强制履或者履费过。债务的标的不适于强制履,指依据债务的性质不适合强制履,或者执费过。如:

■(1)基于度的依赖关系产的合同,如委托合同、合伙合同等,如果是因度信任对的特殊技能、业务平、忠诚等所产的,并且强制债务履义务会破坏此种度的依赖关系,则不得请求继续履。

■(2)对于许多提供服务、劳务或者不作为的合同来说,如果强制履会危害到债务的由和格尊严,或者完全属于性质,如需要艺术性或者科学性的个技能,或者涉及保密性和私性的关系,则不得请求继续履。

履费过,指履仍然可能,但确会导致履负担过重,产不合理的过的负担或者过的费。例如,艘邮轮沉海中,尽管将该邮轮打捞出来是可能的,但邮轮所有因此出的费超过了所运油的价值,托运不能请求其继续履。在判断履费是否过时,需要对履的费和债权通过履所可能获得的利益、履的费和采取其他补救措施的费进行考量,还需要考量守约从其他渠道获得履进替代交易的合理性和可能性。

如果债务的标的不适于强制履或者履费过,债权请求继续履的,债务享有拒绝履的抗辩权。

三是债权在合理期限内未请求履。履合同义务需要债务进特定的准备和努,如果履期限已过,并且债权未在合理期限内请求债务继续履,债务则可能会推定债权不再坚持继续履。债权在很时间之后才请求继续履,如果持债权的继续履请求,会使债务期处于不确定状态之中,随时准备履,且会诱使债权的投机为。因此,如果债权在合理期限内未请求继续履的,不能再请求继续履。

合理期限先可以由当事事先约定;如果没有约定或者约定不明确,当事可以协议补充;法协议补充的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,这需要在个案中结合合同种类、性质、的和交易习惯等因素予以具体判断。如果债权在合理期限内未请求继续履,之后再请求债务继续履的,债务享有拒绝履的抗辩权。

同时,需要指出的是,请求继续履和合同解除是互斥不能并存的。《民法典》第566条第2款规定,合同因违约解除的,解除权可以请求违约承担违约责任,但是当事另有约定的除外。该款中的违约责任不包括继续履,如果合同被依法解除,债权就不能请求债务继续履。

在债权法请求债务继续履主要债务,致使不能实现合同的时,债权拒绝解除合同主张继续履,由于债权已经法请求债务继续履,合同继续存在并实质意义。当事均可以申请法院或者仲裁机构终合同,最终由法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定终合同的权利义务关系,在保障债权合理利益的前提下,有利于使双当事重新获得交易的由,提整体的经济效率。就较法上,《德国法典》第275条第1款和第326条第1款明确规定,此时给付义务可以被排除且对待给付消灭;《法国法典》第1218条第2款也规定了永久不能履时合同动终。合同动终后,债务可被免除原给付义务,需进原给付,债权的对待给付也随之消灭。但是,这可能导致合同终的时间并不确定,尤其在履费过或者债权在合理期限内未请求履导致不能请求继续履的情形中最为明显,并且也不利于双互通情况。当然,如果对当事使解除权,则合同终时间会确定,但可能会出现对当事不使解除权的情形。司法终则能够避免上述两个问题。据此,本条第2款规定:“有前款规定的除外情形之,致使不能实现合同的的,法院或者仲裁机构可以根据当事的请求终合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”当然,本款规定不影响对当事依据法律规定或者约定所享有的法定解除权和约定解除权,对当事仍然可以使解除权解除合同。如果对当事依法使了解除权,则债务之后依据本款规定请求法院或者仲裁机构司法终合同的,法院或者仲裁机构可以依据本法第565条的规定确认合同解除以及解除的时间。

本款适的前提,先,是对当事不能请求违约继续履。其次,致使不能实现合同的。这意味着如果不能请求继续履的仅仅是主要的债务,则不履般不会导致不能实现合同的,那么论是哪当事都不能申请终。守约既不享有法定解除权,也不能依据本款请求法院或者仲裁机构申请终;违约本来就不享有解除权,同样也不能依据本款请求法院或者仲裁机构申请终。最后,当事提出请求。双当事均有权请求法院或者仲裁机构终合同。如果当事未提出请求,法院或者仲裁机构不宜依职权主动终合同。

本款适的法律后果如下:

■第,法院或者仲裁机构可以终合同权利义务关系。应当注意的是,并当事提出请求后,法院或者仲裁机构就必须终合同,在当事提出终合同的请求后,由法院或者仲裁机构依法判决是否终合同。因此,当事根据本款所享有的仅仅是申请司法终合同的权利,终合同的权利,本款规定的并当事的终权或者形成诉权,是司法的终权。法院或者仲裁机构有权结合案件的实际情况,根据诚信和公平原则决定是否终合同。此时,可以考虑债务是否已经进了部分履、债务是否是恶意违约、不能继续履的原因、债务是否因合同不终遭受了严重损失、债权是否能够以成本较低的式获得替代履、债务是否对他有赔偿请求权、债权拒绝解除合同是不是为获得不相当的利益违反诚信原则、合同不终是否会导致双的权利义务或者利益关系明显失衡等因素。例如,要考虑不能继续履的原因,在甲双的古董花瓶和名画的互易合同中,甲在交付古董花瓶前,因的过错为导致古董花瓶毁损,虽然此时也构成了不能请求继续履的情形,但因为该不能继续履的原因是的为造成的,所以此时不宜因的申请终合同,进免除交付名画并移转名画所有权的义务。这类似于两个相互关联的合同情形中的部分终、部分不终。在法院或者仲裁机构终合同后,法律后果可以依据《民法典》第566条和第567条的规定予以确定。

■第,不影响违约承担除继续履之外的其他违约责任。合同被终后,违约然需继续履,但其仍然要依法承担除继续履之外的其他违约责任,尤其是赔偿损失的责任,以保障对当事的利益。因此,对当事有权依据《民法典》第584条请求违约承担违约责任;如果双约定了违约或者定,对当事有权依据第585条以下条请求违约承担违约责任或者定责任。

第五百一十五条:

标的有多项而债务只需履行其中项的,债务享有选择权;但是,法律另有规定、当事另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。

法条主旨:本条是关于选择之债中选择权归属与移转的规定。

解读:基于《法典》不设债法总则编,需要将债法的般性规则纳合同编,使合同编通则在定程度上发挥债法总则的作。各个国家或者地区的法典普遍将选择之债作为债法总则的内容予以规定。合同编借鉴境外法例,我国国情,对选择之债的基本内容作了规定,包括选择权归属主体、选择之债的标的确定等。选择之债的这些规定虽然是在合同编中予以规定,但其不仅适于合同之债,也可以作为债法的般性规则。依照合同编第468条规定,因合同产的债权债务,包括侵权之债、不当得利之债、因管理之债等,适有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适合同编通则的有关规定,但根据其性质不能适的除外。

()关于选择权归属的般原则

本条第1款确了选择权归属的般原则。选择之债的标的有多项,债务只需履其中项,选择之债先要解决的问题就是哪当事享有选择权。境外法例普遍规定,除法律有特别规定或者当事另有规定,选择权原则上归属于债务。例如,《法国法典》第1307条规定,称选择之债者,谓债务以数宗给付为标的,且其中宗给付之履即可消灭债务。第1307-1条第1款规定,在不同宗给付之间进选择的权利归于债务。

《德国法典》第262条规定,于数项给付中仅能选定履其中项的,在产疑问时,选择权属于债务。《本法典》第406条规定,债权的标的,得由数个给付中依选择确定时,其选择权属于债务。《意利法典》第1286条第1款规定,在未给予债权或者第三选择权时,由债务进选择。《瑞债务法》第72条规定,债权有数种给付且只需要履其中种给付的,选择权归属债务,但交易有不同要求的除外。我国台湾地区“法”第208条规定,于数宗给付中,得选定其者,其选择权属于债务,但法律另有规定或契约另有订定者不在此限。

本条参考境外法例,采了般原则加除外规定的式,对选择权的归属主体作出规定。依照本条规定,标的有多项债务只需履其中项的,原则上选择权归属于债务。将选择权赋予债务,有利于债务根据情况作出最适宜债务履的选择,能够更程度地确保交易实现。同时,本条规定了法律另有规定、当事另有约定或者另有交易习惯三种例外:

■是法律对选择权的归属主体另有规定的,应当按照该规定确定享有选择权的主体。

■是事活动应当遵循愿原则,在当事对选择权的归属主体作出特别约定的情况下,应当尊重当事的选择,按照当事的约定确定选择权的归属主体。

■三是交易习惯在某地域、某领域、某业等范围内被普遍接受和采,或者在特定当事之间经常使的,适交易习惯确定选择权的归属主体符合当事的预期,有利于公平、合理地平衡当事之间的利益。对于选择之债中选择权的归属主体,在法律没有特别规定、当事没有约定的情况下,如果有相关交易习惯存在,则适该交易习惯确定选择权的归属主体。

()关于选择权转移

本条第2款是关于选择权转移的规定。债的标的之确定,有赖于享有选择权的当事使选择权。享有选择权的当事不使选择权,债的标的就法确定。具体来说,如果享有选择权的当事是债权,债权不使选择权,因债的标的不能确定,债务也就法履债务;如果享有选择权的当事是债务,债务不使选择权,因债的标的不能确定,债权主张权利也会受到妨碍。在享有选择权的当事不使选择权的情况下,法律有必要通过制度设计,使债的标的得以确定,让债务的履步正常轨道,促进交易的完成。境外法例也普遍对选择权转移作了规定。《德国法典》根据享有选择权的当事是债权还是债务对选择权转移作了区别性规定。《德国法典》第264条第1款规定,在强制执开始前,有选择权的债务不作出选择的,债权可以依其选择,就两项以上给付中的项或另项实施强制执。但只要债权尚未全部或部分地受领经选择的给付,债务就可以因履剩余给付中的项给付免除债务。第2款规定,有选择权的债权迟延的,债务可以在指定适当期间的情况下,催告其作出选择。债权没有及时作出选择的,期间旦届满,选择权即转移给债务。有些国家或者地区的法典不像《德国法典》对有选择权的当事作区分规定,是直接规定,享有选择权的当事在定期间不使选择权的,选择权即移转给对。

例如,《法国法典》第1307-1条第2款规定,若未在约定的时间或合理的期限内进选择,则对当事得于催告之后使选择权或解除合同。

《本法典》第408条规定,债权已届清偿期时,相对规定相当之期间并催告,有选择权之当事于其期间内亦不选择时,其选择权移转相对。

我国台湾地区“法”第210条第1款规定,选择权定有使期间者,如于该期间内不使时,其选择权移属于他当事。第2款规定,选择权未定有使期间者,债权清偿期时,选择权之当事,得定相当期限催告他当事使其选择权。如他当事不于所定期限内使选择权者,其选择权移属于为催告之当事。

本条第2款参考境外法例,对选择权转移作了规定。依照第2款规定,享有选择权的当事应当在约定期限内作出选择;当事未对选择权使约定期限的,应当在履期限届满前作出选择。同时,考虑到选择权的使直接关系到债的标的的确定,选择权转移对当事影响重,因此本条在使选择权的约定期限和履期限届满后,设定了个催告期间以作缓冲,使不及时使选择权的予以充分注意。依照第2款规定,享有选择权的当事在约定期限内或者履期限届满未作选择的,相对可以催告其在合理期限内作出选择。这就意味着,即使当事对选择权的使期限作了约定,在约定期限届满未作选择的,相对都要先进催告。只有当有选择权的当事在催告后的合理期限内仍未选择的,选择权才转移对。

第五百一十六条:

当事人行使选择权应当及时通知对,通知到达对时,标的确定。标的确定后不得变更,但是经对同意的除外。

可选择的标的发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的,但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

法条主旨:本条是关于选择权使的规定。

解读:

()关于选择权的使式和法律效果

选择之债的选择权属于形成权的种。选择权旦经当事使,将直接导致事权利义务关系的变动,债的标的得以确定,债务应当按照确定后的标的履义务,债权有权按照确定后的标的请求债务履义务。境外法普遍对选择权的使式等予以规范。例如,《德国法典》第263条规定,选择以对另的表为之。《本法典》第407条规定,选择权依对相对之意思表使;该意思表,经相对之承诺,不得撤回。我国台湾地区“法”第209条规定,债权或债务有选择权者,应向他当事以意思表为之。

本条第1款参考境外法例,对选择权的使式和法律效果作了规定。依照本款规定,有选择权的当事使选择权应当采通知的式,通知到达对时,标的即确定,不需要经过相对同意。标的旦确定,对双当事均产拘束。除经过相对同意,享有选择权的当事不得再变更标的。

()关于标的不能履行

如果选择之债可选择的多项标的中有不能履的情形,则选择权是否受到影响、当事如何选择标的,有必要通过法予以明确。境外法也普遍对此作了规定。

例如,《德国法典》第265条规定,两项以上给付中的项始为不可能或后来成为不可能的,债务关系限于其余的给付。给付因选择权的须对之负责任的情势成为不可能的,不发该项限定。《法国法典》第1307-3条规定,未进选择的债务,于其中宗给付陷于履不能的情形,得履其余给付中之宗。第1307-4条规定,未进选择的债权,若其中宗给付因不可抗致履不能,则应满于其余给付中之宗的清偿。

《本法典》第410条规定,债权标的之给付中存在不能,其不能乃因享有选择权之过失所致时,债权就其残留部分存在。我国台湾地区“法”第211条规定,数宗给付中,有始不能或者嗣后不能给付者,债之关系仅存在于余存之给付。但其不能之事由,应由选择权之当事负责者,不在此限。

《意利法典》对给付不能的情形作了较细致的区分,不仅区分了选择权是债务还是债权,还进步考量了给付不能的发原因,分别规定了不同的法律效果。《意利法典》第1288条规定,如果两种给付中的种不能构成债务标的或者在因不可归责于双中的任何的原因变成给付不能时,则该选择之债视为简单之债。第1289条第1款规定,当选择权属于债务时,如果由于可归责于他的原因致使两种给付之种变成给付不能,则该选择之债变成简单之债。如果因债权的过错致使两种给付之种变成给付不能,则在债务不希望履另种给付并要求赔偿损失时,债务的债务被解除。第1289条第2款规定,当选择权属于债权时,如果因债权的故意致使两种给付之种变成给付不能,则债务被解除债务,但债权要求履另给付并赔偿损失的不在此限。如果给付不能应当由债务承担责任,则债权得选择另种给付或者要求赔偿损失。

本条第2款参考境外法例,对选择之债发标的不能履情形时如何使选择权作出了规定。第2款从尽可能促成债务履的度出发,规定可选择的标的之中发不能履情形的,享有选择权的当事不得选择不能履的标的,即只能从剩余的标的中选择。同时为了公平、合理地平衡当事双之间的利益,作了除外规定即“但是该不能履的情形是由对造成的除外”。意思就是,如果该不能履的情形是由相对即选择权的当事造成的,则享有选择权的当事既可以在剩余标的中选择,也可以选择该不能履的标的进主张相应的法律效果。例如,在项合同交易中约定了多项可选择的标的,如果债权享有选择权,标的不能履是由债务造成的,那么债权也可以选择该不能履的标的,进依法主张解除合同或者要求债务承担违约责任。

第一千零三十四条:

自然的个人信息受法律保护。

个人信息是以电或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。

法条主旨:本条是关于个信息的规定。

解读:

()法背景

信息社会,的存在不仅涉及物体征的信息(如、性别等),也涉及作为社会成员的基本社会化信息(如姓名、职业、宗教信仰、消费倾向、活习惯等)。有的专家提出,乎所有的类活动都具有信息形式的记录,当个信息累积到定程度,就构成与实际格相似的“信息格”或者“数据格”。近年来,络技术、信息技术的发展和经济全球化的趋势在定程度上改变了传统的营销式和消费式,传统条件下,由于信息搜集技术的限制,经营者法有效获取消费者有关消费需求、消费倾向等的信息,其商品或者服务的提供带有很的盲性。在当前信息技术发达、个信息流通便捷的情况下,经营者可以低成本、效率地利各种信息搜集式获取并分析消费者的消费习惯、消费倾向,从有效地为特定消费者提供个性化服务,进取得市场竞争优势。例如,某公司推的最典型的个性化服务式是直邮,即收集明确同意接收公司营销信息的消费者名单,向其邮寄优惠券和产品样品,这类式也被称为标告,这种个性化服务式不仅避免了盲投放告带来的资源浪费,且为经营者发展更多忠诚的消费者群体进幅提升其销售额提供了可能。个信息在融领域发挥的作更为巨。通过掌握个信信息,使个信评分技术,银业可以更加有的放地发放贷款。对个信息的有效利,不仅给经营者带来了利益,对消费者也带来了诸多便利:消费倾向和消费兴趣被商家掌握的消费者,在选择商品和服务时可以节省更多搜索成本;经营者对消费信息的有效掌握可以使其不再向没有该类消费倾向的消费者滥发邮件,减少众多消费者收到垃圾邮件的数量;有良好信记录的消费者可以更便取得贷款。个信息的利节约社会发展成本,固然能为经济社会带来巨的利益,但如果对其不作任何限制,利技术段滥个信息侵犯个利益的事件必然增多。在我国,个信息被滥用的问题也益严重,主要表现为四类情形:

■是些经营者对经营活动中收集的消费者个信息在管理上存在诸多安全漏洞,如某航空公司乘客信息泄露事件、连锁酒店顾客信息管理存在安全险事件;

■是些经营者将经营活动中掌握的个信息进买卖谋取法利益,形成个信息买卖的地下产业,如某快递公司承认客信息遭内部层员倒卖事件;

■三是经营者对采集到的个信息进未经许可的次开发利,为细分市场、制定营销战略提供依据,进实施对重点群或者重点客的定向强制推销,侵扰消费者活安宁;

■四是经营者擅公开、传播敏感性个信息,造成侵害他格尊严或者利法收集到的消费者个信息实施诈骗等违法犯罪活动。

上述情形给消费者带来的侵害主要有三个:

■是侵犯消费者格权益。经营者没有合法依据或者不经消费者同意收集、存储、传输、加和利消费者个信息,可能导致对消费者个格的错误描述,如影响消费者能否得到份作、能否获得特定贷款等。

■是侵犯消费者财产权益。如经营者将收集到的消费者个信息法出售或者不当泄露给第三,可能导致法获取上述信息的主体冒充消费者进诈骗,如盗消费者份申请信卡并透等。

■三是破坏消费信。近年来由于信息数据处理技术的速发展,通过络等途径法收集、存储、传输、加和利个信息的现象屡不鲜,众多调查显,电商务络最忧虑是个信息泄露。因此,采取适当的个信息保护措施,对恢复消费信、维护市场秩序的正常运具有极其重要的意义。

现代社会的发展,特别是信息产业的发展建在信息的由流通上,但是个信息与然的格尊严密切相关,需要对然的个信息进保护。因此,如何在促进信息由流通和保护然个信息之间取得平衡直是各个国家和地区临的重要问题。基于上述原因,个信息保护法在全球范围内受到了泛关注,越来越多的国际组织、国家和地区着眼于个信息安全,相继法。近三年来,世界上兴起了个信息保护法的热潮。例如,本、韩国等国制定了《个信息保护法》,德国制定了《联邦个资料保护法》,英国制定了《个资料保护法》,我国港特别政区和台湾地区分别制定了个资料保护法和“个资料(私隐)条例”;欧盟1995年出台了《个数据保护指令》,2016年在此基础上制定了《欧盟般数据保护条例》,该条例于2018年525正式开始实施;美国将个信息纳隐私权的范畴加以保护,制定了系列相关法律,如《美国隐私法》《电脑对和隐私保护法》等;联合国经合组织于1990年还出台了《数据保护指导原则》。上述法中的个信息保护,除涉及公共机构(包括企业经营者及第三征信机构等)在处理公众个信息上的权利义务外,还涉及公共机构(包括政机关)在信息处理的职责。因此,个信息保护法的内容不局限于某特定部法,但信息主体的格利益及财产权益的维护等与法直接相关的问题成为个信息保护法的基点。

近年来,我国度重视个信息相关法,从事、政、刑事各加强个信息保护,保障个信息安全。2012年《全国代表会常务委员会关于加强络信息保护的决定》、2013年修正的《消费者权益保护法》、2016年通过的《络安全法》和2018年通过的《电商务法》等法律,确了个信息保护的规则及络运营者保障个信息安全的义务与责任,明确了个对其信息收集、使的知情权、删除权、更正权。2017年通过的《法总则》,将个信息受法律保护作为事权利的重要内容予以规定,并对数据作为财产权的客体作出原则规定。关于个信息的刑事保护,《刑法》第285条第2款规定了法获取计算机信息系统数据、法控制计算机信息系统罪,第253条之规定了侵犯公个信息罪。总的来看,《刑法》现有规定能够满打击法获取数据犯罪为的实践需要。制定个信息保护法也已列第三届全国常委会法规划和2020年度法作计划。法机关正在抓紧开展个信息保护法的研究起草作。此外,些司法解释和规范性件对个信息保护问题作了规定。在《民法典》编纂过程中,各提出,随着信息技术的快速发展,法获取、法公开或者法向他提供个信息的违法为泛滥,社会危害严重,加强对个信息的保护对保护公的格尊严,使公免受法侵扰,维护正常的社会秩序具有重要的现实意义。建议在格权编中确个信息事保护的基本规则,以进步加强对个信息的保护。基于此,在我国现有规定的基础上,借鉴境外法经验,总则编第111条对个信息保护作了原则性规定,《民法典》在总则编规定的基础上确了个信息保护的基本原则和规则。本条第1款即开宗明义地规定,然的个信息受法律保护。就《法典》与单法在个信息保护上的关系问题,既要有分,要有衔接协调。《法典》格权编关于个信息保护的规定是于现法律法规所作的修改完善。同时,考虑到将来还有专的个信息保护法,所以就《法典》这期稳定适的事基本法,不能作出太多细致具体的规定,只需作出基础性、原则性的规定。这样来,既可以对其他的法有所指引,为将来的发展留有空间。

()对本条含义的理解

1.个信息的定义

对于个信息的表述,有的建议“个数据”,有的建议“个资料”,有的建议“个信息”。从较法的度看,欧盟国家多采“个数据”,本、俄罗斯、韩国采“个信息”,我国台湾地区“个资料”与“个数据”两个概念并。虽然“个信息”“个资料”与“个数据”名称有所不同,但实质含义基本类似,都侧重信息的“可识别性”。如《欧盟般数据保护条例》,将其界定为“已识别或可识别的与个相关的任何信息”。《本个信息保护法》第2条规定,个信息指活着的然的相关信息,根据该信息所包含的姓名、出年及其他内容,能够识别出该特定然。我国台湾地区“电脑处理个资料保护法”第3条第1款规定,个资料,指然之姓名、出年、份证统编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病例、财务情况、社会活动及其他以识别该个之资料。本法采了“个信息”的表述,主要是基于以下两点考虑:

■是与已有的法保持致。论是我国现的络安全法、电商务法、消费者权益保护法、刑法等相关法律,还是国务院的政法规、部规章以及司法解释,基本都使“个信息”的表述。

■是“个信息”的表述更为准确。个数据只是个信息内容的载体,就个信息保护的实质,法律保护的并数据这个载体,是载体所承载的内容,“个信息”的表述更能准确反映个信息保护的本质,虽说欧盟以及些国家和地区使了“个数据”的表述,但是从欧盟及这些国家和地区的相关规定看,其实质保护的是个数据的内容,即个信息,并数据这个载体。

对于个信息的含义,也即如何判断某信息是否构成个信息,境外有三种不同的法例,理论界和实务界也有三种主要观点:

■是关联型定义。根据这种定义,个信息是所有与个相关联的信息。前北欧和东欧的些国家采这种法例,例如《保加利亚个数据保护法》规定,个数据是指涉及然的体状况、理状况、精神状况、家庭状况、经济状况、化教育状况与社会背景的信息。《最法院、最检察院关于办理侵犯公个信息刑事案件适法律若问题的解释》以及国务院信息标准化办公室公布的《个信息安全规范》也基本上采纳了这种定义模式,例如后者在《络安全法》第76条的基础上增加“或者反映特定然活动情况”的规定界定个信息,这规定事实上扩张了个信息的范围,与关联型定义异曲同。

■二是隐私权定义。根据这种定义,个信息是个不愿向外透露或者较为敏感不愿为他所知的信息。这种观点实际上是以隐私来界定个信息。美国、澳利亚、新西兰、加拿等英美法系国家多以此理论为基础进法。

■三是识别型定义。根据这种定义,个信息是指能够直接或者间接地与已识别或者可识别的特定然相关的信息。

前这是理论界和实务界的主流观点,也为不少国家和地区的法所采,例如《欧盟般数据保护条例》、本修改后的《个信息保护法》、韩国的《个信息保护法》等均采了识别型定义。《民法典》采了第三种观点,即识别型定义。在以识别型定义对个信息进界定时,是采概括定义的式还是采列举定义的式,在编纂过程中也有不同意。概括型定义的式具有够的弹性和开放性,但过于抽象,不利于操作;列举型定义的式具体,可操作性强,但过于僵化,且个信息种类众多,很难列举,难免挂漏万。本编对个信息的界定既有抽象的概括,也有具体的列举,可以说较好地处理了开放性和可操作性的关系。基于此,本条第2款规定,个信息是以电或者其他式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定然的各种信息,包括然的姓名、出期、份证件号码、物识别信息、住址、电话号码、电邮箱、健康信息、踪信息等。根据本款的规定,构成个信息要满三个要件:

■是具有识别性,这是核要件。所谓识别,就是通过该信息可以直接或者间接地将某然“认出来”。识别包括直接识别和间接识别,所谓直接识别,是指通过该信息可以直接确认某然的份,不需要其他信息的辅助,如某的份证号、基因信息等;所谓间接识别,是指通过该信息虽不能直接确定某的份,但可以借助其他信息确定某的份。任何可以直接或者间接识别特定然的信息都是个信息。

■是要有定的载体,这是个信息的形式要件。个信息必须以电或者其他式记录下来,没有以定载体记录的信息不是个信息。

■三是个信息的主体只能是然,法或者法组织不是个信息的主体。

个信息类型众多,包括但不限于然的份信息、理信息、社会信息、财产信息等,本款列举的具体个信息只是最为典型也最为常的类型,现实活中的具体个信息远不列举的类型。与现络安全法列举的个信息的情形相,本条增加了电邮箱、踪信息、健康信息等类型,这是为了让个信息的定义能够更加适应互联时代和数据时代的发展需要。对于某类本款没有列举到的信息是否为个信息,可以根据前述三个要件进判断。

2.个信息与隐私的关系

在编纂过程中,有的意提出,隐私个信息范围更宽,包括私密信息、私密活动和私密空间,建议以隐私权的保护涵盖对个信息的保护。经反复研究认为,个信息与隐私确实有紧密联系,例如隐私中的私密信息就属于个信息,侵犯个信息和侵犯隐私权的最主要式都是法泄露或者公开,也正是因为隐私与个信息的联系较为紧密,本编将者放在同章加以规定。但是,者的区别也常明显,尤其是考虑到《法典》作为事基本法律,既需要保护个信息中体现的格利益,要促进信息作为信息社会种重要资源的合理流通,因此,《民法典》并未采取传统法以姓名权、肖像权及隐私权为框架保护个信息的式,是明确将个信息保护的权利在隐私权等具体格权外单独加以规定,主要基于以下四点考虑:

■第,者的构成要件不同,隐私强调私密性,个信息强调识别性。

■第,者的范围有重合(重合部分可以称为隐私信息,即权利主体不愿为他知晓的个信息,如病史、犯罪记录等),但“个信息”不仅包括不愿为外知晓的“隐私信息”,还包括可以公开的“隐私信息”(如姓名、性别等);并且,“隐私”带有主观彩,如、住址、电话号码等个信息,有些视为隐私,有些视为可公开信息。另外,我国现有法律制度中涉及的“隐私权”,是与“命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权”等并列的概念,范围美国法窄得多。美国法中的“隐私权”范围极,乎囊括了私活动的各个领域,不仅仅局限于私活秘密,有学者认为该权利在美国已经发展为般格权。但是,在我国现有法律制度中的隐私权,范围要窄得多。些侵犯个信息的为,未必构成侵犯“隐私”,如然的“姓名”,当然属于个信息,但却不是“隐私权”的保护客体;再如肖像也属于个信息,但不当利他肖像,构成对“肖像权”“隐私权”的侵害;再如不当删除、不完整记录或者错误记录他信息,或者根据不实信息对他信作出错误评级等。这些都属于侵犯他信息权利的为,但般不涉及侵犯隐私。法律既要保护然对其个信息享有的格权益,要兼顾社会对个信息的合理利。鉴于信息由流通具有的巨社会效益和经济效益,《法典》对个信息权利的规定,应当兼顾然个信息权益和信息资源有效利的双重的。隐私权的保护,般多着眼于权利主体的格权益,更倾向于限制个信息的搜集与利。因此,“个信息”“隐私”更适宜现代信息社会法所要调整的法律关系。

■第三,就权利内容和救济式,隐私权作为种私活受尊重的权利,多表现为消极被动和防御性的特点,它以侵害为或侵害可能为前提,以维护格尊严为的,般不具有财产利益。个信息得到保护的权利,从世界主要国家和地区的法来看,表现为种积极主动的请求权,不仅包括个信息不受法收集、处理的内容,还包括权利主体对其个信息的积极控制,如权利有权决定其个信息能否被他处理以及如何处理,有权要求信息处理者修改不正确、不完整的个信息以保证信息质量,有权针对商业的的个信息利获取报酬等。从德国、本等主要国家在有关个信息保护法的发展趋势来看,“个信息得到保护的权利”兼顾权利的格尊严与信息资源的有效利,“隐私权”更符合现代信息社会的发展需求。

■第四,对者的保护程度不同。对隐私权的保护程度要于对个信息的保护程度。基于此,《民法典》虽将个信息保护与隐私权放在格权编同章,但仍将两者作为两种不同的制度加以规定。

需要注意的是,私密信息既是隐私的重要组成部分,也是个信息的重要组成部分,个信息保护与隐私权等的保护范围具有定的重合之处。个信息受保护的权利并要替代隐私权对秘密信息的保护,是对其保护的补充。原则上,若个信息可以为隐私权、名誉权、姓名权、肖像权等具体权所保护时,可以优先适这些格权的规则,在这些具体格权没有规定的情况下,可以适个信息的相关规定。但隐私权中的私密信息与信息主体的格尊严联系更为紧密,所以《民法典》对隐私权的保护更些,对私密信息的处理要求更些,根据《民法典》第1033条的规定,处理他的私密信息需要获得隐私权的明确同意。基于此,本条第3款规定,个信息中的私密信息,适有关隐私权的规定;没有规定的,适有关个信息保护的规定。

《民法典》并没有直接规定为侵犯然个信息应承担的事责任,有的建议在本章增加这的规定。对于这个问题,涉及整个法典的法体例。格权编的重点是确权和明确各项具体格权益的内容、边界和特殊的保护规则,般的侵权责任条款主要规定在侵权责任编和将来的个信息保护法等相关单法中。第995条明确规定,格权受到侵害的,受害有权依照本法和其他法律的规定请求为承担事责任。基于上述考虑,本章主要对个信息定义、个信息处理原则及要求、个信息主体的权利和信息处理者的信息安全保障义务、国家机关和作员履职过程中对知悉的个信息依法保密的义务等关于个信息保护的基本规则作了规定。这有利于构建个科学、合理的个信息保护法律体系。

还有个问题需要说明,在编纂过程中,对于是否将个信息作为种权利加以规定,各的意分歧较。有的提出,在《法典》中对个信息的法律属性进清晰界定,在隐私权之外设置单独的个信息权。经研究认为,从理论上讲,个信息与隐私确实是两个不同的概念,者的判断标准、范围、保护式等都不完全相同。就范围,个信息与隐私存在定的交叉,个信息包括私密信息和私密信息,私密信息既属于个信息也属于隐私,但是隐私除私密信息之外,还包括私密空间、私密活动和私活安宁。按照我国现规范和国际惯例,个信息中的私密信息属于隐私的部分,其受保护的程度也般的个信息更强。正是基于者的不同,格权编中“隐私权和个信息保护”章对隐私权与个信息保护分别作了规定。对于是否设置单独的个信息权,前,理论界和实务界还缺乏深研究,尚未形成基本共识。在《法典》格权编的编纂过程中,格权编草案对这问题的规定也有过反复,但经过反复研究,最终未明确将个信息规定为“个信息权”是采了“个信息保护”的表述,主要考虑是:个信息受保护的权利与其他格权在考量因素上有所不同,个信息的保护要适当平衡信息主体的利益与数据共享利之间的关系。“个信息保护”的表述既强调了对信息主体利益的保护,可以避免不必要的误解,避免妨碍数据的共享、利以及数据产业在我国的发展。解决个信息保护的问题,宜先从可的、务实的制度规范做起,将个信息保护的基本事规则在《法典》中先确起来。

第四百九十六条:

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的方应当遵循公平原则确定当事之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

法条主旨:本条是关于格式条款的规定。

解读:格式条款是19世纪发展起来的,是某些业在频繁、重复性的交易中为了简化合同订的程序形成的。这些业的主体般是较且具有定规模的企业,往往存在于具有垄断性的业,如、电、热、燃、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等业中,既有公事业,也有般的企业。格式条款般具有以下特点:

■(1)交易对象具有泛性,往往都是向社会公众发出。

■(2)条款具有持久性。格式条款般是经过认真研究拟定的,在个相当的时期内不会改变。

■(3)条款具体细致。格式条款往往内容繁复,条款较多,具体细致。

■(4)由占有优势的提出。

不论是由占有优势的拟定还是由某业协会拟定,论以何种形式表现,如合同书形式、票证形式或者其他形式,甚并不在书形式上记载,格式条款往往是由占有优势的提出的。

使格式条款的好处是简捷、省时、便、降低交易成本,但其弊端在于,往往利其优势地位,制定有利于不利于交易对的条款,这点在消费者作为合同相对时特别突出。因此,有必要在法上对格式条款予以限制。

此外,还需注意两点:

■是我国当前采的是商合的法体制,合同编就交易制度所作的基本规定,是商事领域共同的基础性法律制度。本条以及第497条、第498条这三个条对格式条款的基本规则作了规定,这些规定不仅适于普通的事活动,也适于商事交易。但商事交易与普通的事活动毕竟存在定差异,因此对这三个条关于格式条款的规定应当根据交易具体情况作合理的理解。

■二是处理好合同编与《消费者权益保护法》之间的关系。就格式条款来说,合同编的规定与《消费者权益保护法》的规定是般法与特别法的关系。合同编对格式条款所作的规定,也适于经营者与消费者之间的合同,但是《消费者权益保护法》有特别规定的,要适《消费者权益保护法》的规定。例如,《消费者权益保护法》对格式条款的效情形作了特别规定的,应适该规定。对于格式条款的定义,《消费者权益保护法》没有特别规定,则应适合同编的规定。《消费者权益保护法》只是规定经营者对与消费者具有重利害关系的内容负有提、说明义务,但是没有规定经营者未尽到提、说明义务的法律后果,这时就应适合同编的规定,对即消费者可以主张这些与消费者具有重利害关系的条款不成为合同的内容。

()格式条款的定义

本条第1款规定了格式条款的定义。格式条款最实质的特征在于“未与对协商”。按照愿原则,当事有权主选择与谁订合同、主决定合同的内容。但格式条款的提供为了追求交易的便捷、效等,利的优势地位,事先拟定合同,相对往往只能选择接受或者拒绝,不能实质上影响合同内容。相对虽然在合同上签字予以确认,但该合同并不定是其真正的内意愿表达。“未与对协商”就是指格式条款提供没有就条款内容与相对进实质上的磋商,相对对条款内容并没有进实际修改的余地。本条对格式条款的定义还了“为了重复使”这表述,对格式条款的通常表现形式予以描述。格式条款的提供通常是基于重复使进提交易效率的的拟定格式条款。正是因为要重复使,相对往往对格式条款内容没有进实质磋商并修改的余地。在《法典》合同编制定过程中,有的意提出,“为了重复使”只是格式条款的通常表现形式,并不是其本质特征。格式条款的本质特征在于“未与对协商”,因此即使不是“为了重复使”,只要相对法对合同条款施加影响、没有对合同条款进修改的余地,都可以称为“格式条款”。基于此,提交全国代表会常务委员会审议的合同编草案审稿、审稿、三审稿在格式条款的定义中删去了“为了重复使”。对此,有不同意提出,合同法关于格式条款的定义中,将“为了重复使”与“未与对协商”并,有利于将其实质特征与外在表现较好地统起来,判断标准明确、易于操作。实践中很多合同,都是提供、另签字确认,如果删去“为了重复使”,就会使如何认定“未与对协商”变得标准模糊、不易掌握。并且,如果仅强调相对对条款内容没有修改余地,还可能使格式条款制度与总则编中关于事法律为成的显失公平制度之间的关系不易厘清。经反复研究考虑,本条对格式条款的定义最终恢复到了《合同法》的表述,保留了“为了重复使”的表达。但此处的“为了重复使”,不能作僵化理解,不是要当事去证明真正实际重复使了多次,只要格式条款提供具有重复使的的,不论使的次数多少,都可认为是“为了重复使”。

()关于格式条款提供的提示、说明义务

本条第2款规定了格式条款提供的提、说明义务,并明确了违反该义务的法律效果。格式条款是优势当事单提供的,并没有经过与相对的充分磋商。事活动应当遵循公平原则,为了防格式条款提供利单拟定格式条款的机会,设计不公平的条款内容,本条明确规定,提供格式条款的应当遵循公平原则确定当事之间的权利和义务。

因为格式条款未与相对进实际磋商,相对对条款的内容并不充分了解,对与有重利害关系的条款并不定能注意到,即使注意到了,也不定...

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