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最高法院:口交服务是卖淫,但打飞机服务不是卖淫。

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刑事辩护研究 2020-11-19 22:36

刑法中,对于“卖淫”并没有作出详细的解释。因此,对于卖淫该如何理解、如何定义,在司法实践中存在很大的争议。

这种争议集中体现在:提供口交服务,是不是卖淫嫖娼?

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一、从治安处罚角度:口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为。

《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字〔2001〕4号)认为:不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。

因此,提供口交服务,也属于钱色交易,也应当认定为卖淫嫖娼。这对于卖淫嫖娼的界定就非常宽泛了。只要是不特定异性、不特定同性之间,发生了钱色交易,都应当认定为卖淫嫖娼行为。

二、从法院定罪量刑角度:口交、手淫,都不是卖淫。

口交、卖淫等行为,虽然在公安机关的治安管理过程中会被认定为卖淫嫖娼行为,当事人会被判处行政拘留、罚款等行政处罚。但是,行政违法和刑事犯罪还是存在本质区别的。行政违法的认定标准非常低,而刑事犯罪的标准要高很多。所以,作为行政处罚的卖淫和作为刑事犯罪的卖淫,存在本质区别。

对此,不少法院都作出区分:性交以外的口交、手淫等,都不是刑法意义上的卖淫,不能认定为组织卖淫相关犯罪。

例如,浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》(浙高法刑〔2000〕3号)规定,“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”因此,根据浙江省高级人民法院的观点,只有性交才是卖淫,性交以外的手淫、口交等行为,都不属于卖淫。

又如,广东省高级人民法院2007年曾发布一个批复:《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》。该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”

广东省高级人民法院2008年又作出一个批复:“被告人朱承保以营利为目的,介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,刑法未明确规定为犯罪行为,不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用《治安处罚法》进行处理。”

可见,广东省高级人民法院也明确规定,手淫服务,是不构成卖淫的,不能够认定为介绍、容留妇女卖淫罪,也不能认定为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。所以,手淫服务不属于卖淫行为。

三、如何区分界定“卖淫”?打飞机是不是卖淫?口交是不是卖淫?

最高人民法院在2008年出台了《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第 38 号)认为:“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前,以行政处罚为宜。”

最高院法官2017年在《人民司法》发表《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文,提出:提供手淫服务不是卖淫,但是提供口交等服务则属于卖淫。“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,司法解释对刑法不应扩张解释,不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释,刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的‘卖淫’,因而对相关行为就不宜入罪。”“在目前情况下,不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’。”

因此,最高人民法院的司法裁判观点认为,提供手淫服务(打飞机)只是行政法意义上的卖淫,不是组织卖淫罪中的卖淫。打飞机和口交,完全是两个不同的概念,具有不同的法律属性。由于打飞机只是接触式的性服务,不属于卖淫;而口交是进入式的性服务,属于卖淫。

四、结语

由此可见,最高人民法院的裁判观点倾向于认为:提供进入式性服务就是卖淫,接触式性服务就不属于刑法上的卖淫。也就是说,提供手淫服务是接触式的性服务,不属于卖淫;但是口交服务是进入式的性服务,属于卖淫。

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