摘要：帮助信息网络犯罪活动罪的明知应当解释为知道而不包括应当知道，明知的内容是他人利用信息网络实施的符合构成要件且违法的行为。明知的时间节点应该在他人已经着手利用信息网络实施犯罪且在犯罪行为完成之前。应当结合多种证据对行为人明知予以综合认定，行为人经监管部门告知后仍然实施有关行为、接到举报后不履行法定管理职责、收取费用明显异常、故意避开监管措施或者规避调查、从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的，可以认定行为人明知，有证据证实行为人确实不知道的除外。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；明知；司法认定；知道
随着互联网技术的发展，网络已经从犯罪对象、犯罪工具演进成为犯罪空间，给刑法带来了全新的挑战。帮助网络犯罪活动行为成为网络犯罪链条中的关键环节，甚至成为很多网络犯罪的经济支柱和技术根基。其法益侵害的程度可能远远超过了正犯。传统共犯理论对其在缺乏正犯的情况下要么无法评价、要么评价不足。因此，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，规定了网络帮助行为的正犯化规则。这并非对传统共犯理论的反动，而是刑法犯罪圈扩张的一种表现。为网络犯罪提供技术帮助的行为，尽管表象上属于正犯行为的帮助犯，但本质上已经具备了独立的社会危害性和类型化特征，有必要将其提升为实行行为，通过刑法分则设定罪名进行刑法评价，而无须再依赖于共犯理论。帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用以对明知的正确理解为前提。本罪的罪状为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”。本罪的明知应当如何界定，明知的内容为何，如何认定行为人的明知，这些问题的解决，成为司法实践中正确认定该罪的基本前提。例如，行为人开发出某种软件，可以实现网络视频的在线流畅播放，行为人将该软件放置于网络，采取收费模式供他人下载使用，后该软件被他人用于传播淫秽物品牟利，要认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，就需要对行为人明知他人利用该软件从事犯罪活动提供必要且充分的证据。
一、明知应当解释为知道
构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先需要具备“明知他人利用信息网络实施犯罪”要件，因而明知是本罪的构成要件要素。《刑法》第十四条规定的明知是犯罪故意中的认识因素。争议在于明知是否包括应当知道。对此，司法解释的立场发生过变化。2009年以前，我国有关司法解释经常将明知解释为“知道或应当知道”。例如，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定：“明知，是指知道或应当知道…”学界对该立场的支持意见认为，明知不仅包括确知，而且包括明知可能性，但这需要在司法上加以证明。司法解释中的知道和应当知道就是从这种意义上来说明明知的证据法上的明知，是对行为人认识状况的一种司法推定。尽管有关司法解释也将明知与应当知道相并列，但二者都是对立法规定中明知的具体认定，是司法推定中的表述方式。2009年之后，司法解释对明知的解释立场发生了变化，强调应当结合多种证据进行综合判断推论或者采取列举加除外规定的推定方式来指导司法实务。如《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外…”应当认为，这一立场的转变是合理的，也是符合司法实践需要的。从严格的语义解释的角度看，应当知道其实包括了确实不知道或者过失的情形，将明知解释为包括应当知道有推定的嫌疑。尤其是在利用信息网络实施犯罪的行为人未到案、相关证据没有获取的情况下，更难以形成完整的证据体系。而且，本罪是将帮助行为正犯化的罪名，本身即是对犯罪圈的扩大，如果再进一步对明知扩大解释为包括应当知道，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人权益，有可能使本罪成为网络口袋罪。
因此，对本罪的明知应当继续坚持2009年以来司法解释的基本立场，将明知解释为知道。在以本罪扩张犯罪圈的基础上，发挥明知的处罚限缩功能，防止因过分强调打击犯罪而将大量日常的技术中立行为入罪，合理界定网络服务提供者的注意义务范围，确保在保障法益不被侵害的同时，最大限度避免对公民行动自由的不当限制，从而实现刑法自由保障机能与法益保护机能的动态平衡。
二、明知的内容是符合构成要件且违法的犯罪行为
在将明知解释为知道的前提下，需要进一步解释的是明知的内容。从本罪的罪状看，本罪的认识对象是“他人利用信息网络实施犯罪”。其一，罪状表述的“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”不同于中立行为的帮助；其二，本罪罪状中的“犯罪系指符合构成要件且违法意义上的犯罪，即本罪的成立不以他人的行为具有有责性为前提。
应当坚持客观归责立场，将本罪罪状规定的行为与中立行为的帮助相区别。客观归责立场认为，应当从行为本身是否制造了不被法允许的危险考虑是否能将结果归属于行为人。只有具备侵害法益的现实紧迫危险的行为才具有实行行为性。处罚帮助犯也应考虑帮助行为本身是否具有通常的法益侵害危险。没有制造不被法允许的危险的行为，应属于一般的生活危险。没有侵害法益的通常的危险性的行为，不应认定行为本身具有帮助行为性，即应否定符合帮助犯的客观要件。就本罪而言，本罪的行为人实质上是为实施信息网络犯罪行为提供技术支持、帮助，中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯的行为在客观上可能存在很大的趋同性。业务行为的“中性”集中表现为，无论交易行为的对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为或者交易将行为人为他人实施信息网络犯罪行为提供技术支持、帮助的行为纳入本罪的评价范围，需要考虑该行为是否创设了一个不被允许的风险，该不被允许的风险被实现，且风险被实现可以归责于行为人。从因果关系的角度出发，则需要判断行为人的帮助行为与他人利用信息网络实施的犯罪行为是否具有物理上的或者心理上的因果关系。
本罪的成立不以他人利用信息网络实施的犯罪行为具有有责性为前提。这意味着，网络犯罪实行行为首先应当具备构成要件符合性和违法性，这也是帮助信息网络犯罪活动罪成立的前提。基于共犯的限制从属性原理，本罪依赖于网络犯罪实行行为具有构成要件符合性和违法性，如果后者的行为不能满足客观上的不法要件，则无法评价为具有严格的犯罪属性，中立帮助行为的刑事责任也无所依托。因此，仅具有客观侵害可能性但不具有构成要件性和违法性的行为，不应当纳入他人利用信息网络实施犯罪”之中。与此同时本罪的成立也不要求网络犯罪行为人的行为在符合构成要件的不法基础上具有有责性。《刑法修正案（九）》的权威立法解读也实了这一点，在对网络帮助行为进行查处后，即使利用网络实施诈骗的行为人没有抓获，全案没有破获，但是若有足够证据证明中立行为人提供了帮助行为的，便可以对其独立定罪。这一立场在其他司法解释也有体现，如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若问题的意见》规定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人被告人的刑事责任。进言之，如果要求行为人在给他人利用信息网络实施犯罪提供帮助时认识到他人的实行行为达到了犯罪的既遂状态、具体罪名成立的“犯罪”，则是对行为人的苛责。
三、认定“明知”的考量因素
“明知”是行为之外需要证明的主观违法要素，往往不能从行为者的行为中直接得以确证。司法实践中，在信息网络犯罪正犯未到案的情况下，涉嫌本罪的行为人往往声称自己仅仅提供互联网接入服务等技术支持工作或者仅仅提供支付结算等一般的劳务帮助、业务合作，如某帮助网络犯罪活动罪犯罪嫌疑人辩称，自己只是为他人提供服务器租赁服务，对于被帮助人是否利用自己的帮助从事信息网络犯罪并不知情，如果缺乏证明嫌疑人明知的证据，难以对犯罪嫌疑人以本罪论处。作为刑法规定的明知，是犯罪故意的认识因素，应当坚持客观归责的立场，根据客观证据判断行为人主观是否具有对他人利用信息网络实施犯罪的明知。合理考量影响明知认定的因素，确定明知的认定规则，对司法实践具有重要的现实意义。
首先，应当正确界定行为人明知的时间节点。本罪是将共同犯罪中的帮助行为予以正犯化评价。在共同犯罪理论中，帮助犯加入共同犯罪的时间点对共同犯罪的成立以及对帮助犯的量刑有重要影响。在共同犯罪的理论中存在事先有共谋的帮助犯，承继的帮助犯以及事后的帮助犯之分。以电信诈骗犯罪中的职业取款人为例，职业取款人参与犯罪的时间节点直接决定了其构成诈骗罪的共犯还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在本罪中行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的时间节也对其定性具有决定性的影响。实施本罪规定的帮助行为，行为人与网络犯罪实施者事前通谋的，应当以共同犯罪追究行为人的责任。这是基于共同犯罪理论得出的逻辑结果。这一思路也是司法解释所持的基本立场，如《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“明知他人实施制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以共同犯罪论处”。就本罪而言，如果行为人与网络犯罪行为人事前通谋的，应当以共犯论处；如果行为人的帮助行为在网络犯罪行为人实施犯罪行为之后，本罪行为人的主观明知与事后帮助对于行为人的技术帮助而言，在受帮助的他人行为完成后给予帮助并没有起到实质的促进作用，因此对行为人的帮助行为即不宜以本罪评价，确有追究责任的必要的，也应该认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名。因此，本罪行为人明知的时间节点应该在他人实施犯罪行为完成之前，本罪行为人帮助行为阶段应该限定在他人实施犯罪行为着手之后到行为实施完毕之前，只有在此期间，行为人的帮助行为才有成立本罪的可能。
其次，应当结合多种证据对明知予以综合认定。2009 年以来的司法解释在涉及对行为人明知的认定时，均采取了结合一般人的认识水平和行为人的认识能力、相关行为被用于违法犯罪的程度及其后果、行为人是否履行了必要的管理控制义务，是否使用虚假身份或者冒用他人身份，是否有规避有关主管部门监管的行为等因素予以综合认定，并对需要考量的因素采取了列举加兜底的表述方式，这一综合认定的思路也为司法实践提供了明确和可操作的依据。本罪的认定仍应延续这一思路。在司法实践中，有以下情形的，可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪：一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，如经监管部门书面告知或者已经采取相关处罚措施后，仍然实施有关行为；二是接到举报后不履行法定管理职责的，如行为人开发的视频软件被用于他人传播淫秽物品牟利，经举报后，在可以通过取消他人使用权限阻止其继续传播淫秽物品的情况下，为谋取利益，拒不采取必要的管理措施的；三是收取费用明显异常的，如服务器租赁服务高针对租赁人从事正规网站经营、赌博网站和黄色网站，分别采取不同收费标准，并为后者提供免备案登记服务的；四是长期使用或者帮助他人使用虚假身份、隐蔽上网等措施避开监管措施或者规避调查的，如上述服务器租赁服务商针对租赁人租用的服务器因涉嫌传播淫秽物品经常被查封的情况，为租赁人采取更换服务器域名提供跳转服务等措施的；五是从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的，如为传播淫秽物品牟利的行为人专门搭建资金支付平台，或者大量开通微信商户用于传播淫秽物品牟利的资金结算。上述情况，都可以认定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。在未来的司法解释中，也应当采取列举加兜底条款的形式对行为人明知的情况作出明确规定，并明确情节严重的具体情形。
最后，有证据证实行为人确实不明知的，不能认定。对认定行为人明知的考量因素采取列举加兜底条款的方式作出规定，可以为司法实践提供明确的指引。但同时也应当对例外情形作出规定，即有证据证实行为人确实不知道他人从事信息网络犯罪活动的，不能认定行为人明知。如行为人在他人开设的服务器租赁公司打工，根据他人安排从事服务器出租工作，但并不知道对方租赁服务器的用途，除按月领取工资外没有其他收入，即使对方租赁服务器后从事违法犯罪行为，无法认定行为人的明知。另外，基于前述客观归责的立场，如果行为人的行为没有创设或增加法益侵害的风险，或者侵害结果不能归责于行为人，即使该风险实现，也不能归责于行为人。例如，行为人提供网络服务时不知道被他人用于犯罪，或者提供网络服务时已经尽到了合理注意义务的，不能认定行为人明知。
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原文载《检察研究．2019年．第3辑》，江苏省人民检察院组织编写，法律出版社，2019年9月第一版，本文作者：王金来，单位：江苏省徐州市云龙区人民检察院第检察部检察官助理，P17-22。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。