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【案件回放】2019年10月4日晚11时许,孙某独自在家,闲来无事,来到家按摩店找“小姐”包夜,孙某支付了嫖资,并约定一晚只能发生两次性关系。于某将“小姐”王某带到就近宾馆,与其发生了一次性关系。凌晨2时许,王某在未经于某允许的情况下,和于某发生了第二次性关系,便以完成约定为由要回店里。于某不满王某擅自和他发生性关系,将王某强行带到宾馆外偏僻处实施殴打,并电话叫来刘某和黄某,3人先后强行与王某发生关系。

本案例由真实案件改编,笔者略去个别情节,但仍尊重了原案件基本事实,对行为定性不会产生影响。笔者对本案的分析,基于案件的所有事实业已查清,据以定罪量刑的证据已充分,且以下分析只涉嫌案件的定性,不涉及量刑及证据的运用。以下笔者结合案例,根据刑法相关规定,展开讨论。

01 孙某与王某为卖淫嫖娼行为

《治安管理处罚法》第六十六条 卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

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卖淫嫖娼是指不特定的同性之间或者异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系,如性交、口淫、手淫、肛交等行为,但不包括推油等按摩服务。

根据《治安管理处罚法》第六十六条规定,卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

因此,孙某与王某约定包夜的行为,为违反《治安管理处罚法》的卖淫嫖娼行为,应依法予治安处罚。

02 王某擅自与孙某发生性关系的行为,是否为猥亵行为?

我国刑法及司法实践中,长期以来对女性的性资源保护的极其周到,而男性的性资源似乎不太值钱,因此女性针对男性实施的性行为不能被刑法所评价,这一尴尬局面随着2015年《刑法修正案(九)》的实施发生了改观。

2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》修改了刑法第237条强制猥亵妇女、儿童罪的条款,将猥亵妇女改为猥亵他人,"他人"当然既包括妇女,也包括男性。刑法修正案(九)生效后,对男性实施性骚扰,情节严重的,也可能构成犯罪。女性强行与男性发生性关系的行为,要以评价为强制猥亵罪,但不能定性为强奸罪。

本案中,王某未经孙某同意,未完成约定回店里,擅自与孙某发生第二次性关系的行为,虽然没有强制性,但仍可以评价为违反《治安管理处罚法》的猥亵行为。

《治安管理处罚法》第四十四条 猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。

根据《治安管理处罚法》第四十四条规定,猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留。

本条规定情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留,根据本案的实际,王某的行为尚不足以评价情节恶劣,因此,王某的行为虽然违反《治安管理处罚法》,但不能对其实施治安拘留,可依法对其处以警告或罚款的治安处罚。

《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
......
(四)二人以上轮奸的;

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强奸罪是侵犯妇女性的自已决定权的犯罪,是采取暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为。

轮奸是强奸罪共同犯罪的情形,也是强奸罪的结果加重犯,是指两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意,在一定时间内对一名妇女实施控制,并分别奸淫的,即使时间间隔较长,甚至不在同一地点实施奸淫的,都视为轮奸。

案件事实:孙某不满王某擅自和他发生性关系,将王某强行带到宾馆外偏僻处实施殴打,并电话叫来刘某和黄某,3人先后强行与王某发生关系。

基于这一案件事实,本案中,在本起强奸罪的共同犯罪中,孙某既是强奸罪的教唆犯,也是强奸罪的实行犯,发生教唆犯与实行犯竞合的情况,直接按强奸罪的实行犯处理,同时,刘某与黄某直接实施了对王某的强奸行为,均为实行犯。根据本案的实际,孙某、刘某与黄某均系实行犯,为主犯。根据《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项规定,二人以上轮奸的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

结语:通过以上分析,本案中,孙某、刘某与黄某涉嫌强奸罪,具有轮奸情节,为强奸罪的结果加重犯;同时,孙某与王某的行为违反《治安管理处罚法》,系卖淫嫖娼行为,应依法予以治安处罚,另王某又单独涉嫌违反《治安管理处罚法》的猥亵行为,应与其前行为合并处罚。