作者：蒋峰
周某某入职上海某实业有限公司，岗位是会计员。双方签订期限自2016年8月9日至2017年8月8日止的劳动合同，约定试用期自2016年8月9日至2016年10月8日止。试用期内劳动者正处于怀孕期内。2016年9月30日，上海某实业有限公司向周某某作出《试用期解除劳动合同告知书》，载明解除理由为：试用期不符合录用条件，主要为沟通能力欠缺、财务处理错误、内部管理报表未及时、准确出具、未按公司工作流程处理工作、入职后对会计凭证未做整理、装订及归档工作。综观本案事实，用人单位算是违法解除劳动合同吗？
一、本案当事人
1、抗诉机关：上海市人民检察院。
2、申诉人（一审原告、二审被上诉人）：周某某。
3、被申诉人（一审被告、二审上诉人）：上海某实业有限公司。
二、原告诉讼请求
1、恢复双方劳动关系；
2、上海某实业有限公司按每月人民币6,000元（以下币种相同）标准支付工资（自2016年10月1日至判决生效之日止）。
三、被告上诉请求及上诉理由
撤销一审判决，驳回周某某的诉请。
四、原告向上海人民检察院申请抗诉及检察院抗诉理由
抗诉理由：我国对女职工实行特殊保护，周某某至上海某实业有限公司工作时已经怀有身孕。公司以“试用期不符合聘用条件”为由，解除了其与周某某的劳动合同，对此，公司既未提供周某某不符合录用条件的相关证据，也未举证证明周某某存在不胜任工作的情形。因此终审判决认定了上海某实业有限公司违法解除劳动合同，但未支持周某某恢复劳动关系的诉请，于法无据。
五、上海市高级人民法院再审
六、法院裁判结果
一审法院：2017年3月6日作出民事判决：
1、恢复周某某与上海某实业有限公司劳动关系；
2、上海某实业有限公司于判决生效之日起五日内按每月6,000元工资标准支付周某某2016年10月1日至判决生效之日止的工资。案件受理费10元，减半计5元，免予收取
二审法院：
1、撤销上海市浦东新区人民法院一审民事判决；
2、驳回周某某要求恢复双方劳动关系，并要求上海某实业有限公司按6,000元/月工资标准支付2016年10月1日起的工资的诉讼请求；
3、上海某实业有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付周某某人民币36,000元。
高级法院再审：维持上海市第一中级人民法院二审民事判决
七、法律事实
1、周某某原系上海某实业有限公司员工，双方签订期限自2016年8月9日至2017年8月8日止的劳动合同，约定试用期自2016年8月9日至2016年10月8日止，周某某每月工资由基本工资3,500元、岗位工资1,800元、绩效奖金0～1,000元、津贴700元构成。
2、2016年9月30日，上海某实业有限公司向周某某作出《试用期解除劳动合同告知书》，载明解除理由为：试用期不符合录用条件，主要为沟通能力欠缺、财务处理错误、内部管理报表未及时、准确出具、未按公司工作流程处理工作、入职后对会计凭证未做整理、装订及归档工作。
3、周某某于次日签收了该告知书。2016年10月20日，周某某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复双方劳动关系，并按照7,500元/月的标准支付周某某2016年10月1日起至恢复劳动关系之日止的工资，该会对周某某的请求裁决不予支持。周某某不服裁决，乃诉至法院。
4、《劳动合同》第二十二条约定：周某某在试用期间被证明不符合录用条件的、提供虚假个人信息的，上海某实业有限公司可以随时书面形式通知周某某解除本合同。
5、上海某实业有限公司《员工手册》规定：员工存在欺凌公司员工者、伪造个人身份或个人资料者之情形的，经查证确实者，处以100-500元的罚款，并可立即开除，劳动合同自行解除。
6、案外人上海某生物制品有限公司于2014年6月26日出具退工证明，证明周某某自2013年12月9日进入该公司，于2014年6月退工、退保，在公司财务部担任总账会计一职，在职期间表现良好。某自动化设备（上海）有限公司出具离职证明，证明周某某于2014年10月24日至2015年3月20日在该公司总务部财务课任职财务会计，于2015年3月20日离职生效。
7、周某某在公司入职时填写《员工基本资料登记表》上记载工作经历为“2009.2-2013.5上海某生物制品有限公司总账会计；2014.2-2016.1某自动化设备上海有限公司总账会计；2016.7.1-7.30某生物医药股份有限公司总账会计。”
8、双方确认上海某实业有限公司解除劳动合同时周某某已怀孕，目前仍有孕在身。
八、双方提供的证据及双方的质证情况：
A、劳动者提供的证据：
周某某提供可的、好德便利店的付款联系单、财务系统电脑截图打印件，证明周某某依据规范操作，工作能力没有问题，所有入账记录都经过上级领导审核。
质证及认定情况：
公司对周某某提供的上述证据的真实性有异议，基于周某某提供的上述证据分别系复印件、电脑截图打印件，不具有证据的形式要件，一审法院不予确认
B、公司提供的证据：
1、招退工信息查询截屏打印件，证明周某某2008年始有招工记录十多次，周某某提供的资料虚假；
2、周某某发给公司总经理的电子邮件，证明周某某为了应付工作直接将邮件发给公司总经理，且未经过财务记录审核；
3、凭证截屏打印件及超市回款录入凭证电脑打印件，证明周某某没有按要求制作凭证，填写金额错误、没有填写发票号等，不能胜任工作。
质证及认定情况：
周某某对公司提供证据1、3的真实性有异议，基于公司提供的证据1、3系电脑打印件，不具有证据形式要件，一审法院不予确认。
周某某对公司提供证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，表示每月报表需要直接发送给公司总经理。
C、二审时公司补充提供的证据：
1、二审中，上诉人公司补充一节事实，称仲裁期间周某某对公司提供的招退工信息查询截屏、凭证截屏及超市回款录入凭证的真实性表示认可。经查，2016年11月15日的仲裁庭审笔录记载，周某某对招退工截屏表示真实性认可，对系统截屏表示截屏1真实性认可，称确实有录入数据错误，但事后纠正，并表示截屏2没有错误。中院对仲裁庭审笔录质证意见予以确认。
2、二审中，上诉人公司还补充一节事实，称公司已于2016年10月11日新招聘了一名员工担任财务部往来会计。被上诉人周某某表示对此无法核实。
公司于二审中提供员工基本资料登记表、员工报到手续单、身份证复印件、前用人单位出具的离职证明、劳动合同、毕业证书、银行卡、员工试用期跟踪表、员工试用期考核表、员工转正鉴定表、工资调整单、会计从业资格证书、个人月缴费信息情况表、招退工信息查询、来沪从业人员招工备案登记表各一份。
鉴于审理中公司提供了来沪从业人员招工备案登记表原件供核对，中院对公司补充的该节事实予以认定。
3、二审中，上诉人公司表示，其与周某某签订的劳动合同部分条款实质是照抄了《中华人民共和国劳动合同法》的部分条文，条文序号在照抄时出现错误，其中劳动合同第二十三条约定“有下列情况之一的，甲方不得依据本合同第二十二条解除”的“第二十二条”系笔误，应当是“不得依据本合同第二十一条解除”。
劳动合同第二十一条约定，乙方有下列情况之一的，甲方可以解除本合同，但必须提前三十日以书面形式通知乙方本人：（一）患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；（二）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经当事人协商不能就变更本合同达成协议的；（四）符合国家其他规定的。
九、本案争议焦点：本案怀孕中的劳动者在试用期被解雇是否合法？
十、评析
一、关于“试用期不符合录用条件”的相关问题。
1、《劳动合同法》第21条、第39条和第40条规定用人单位在试用期内有单方解除劳动关系的权利。
2、现在只说明一下《劳动合同法》第39条规定了用人单位单方解除劳动关系的法定情形：
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
3、《劳动合同法》第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
依据这个条款和《劳动合同法》第39条第5款的规定：如果以欺诈方式，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。那么用人单位可以解除劳动关系。
4、录用条件与招聘条件的联系与区别
第一个方面：录用条件，是用人单位决定录用劳动者并与之建立劳动关系的最终条件。
第二个方面：招聘条件，是用人单位在招聘过程中初步筛选求职者的基本条件。
第三个方面：招聘条件与录用条件之间有部分是重合的，但招聘条件与录用条件之间还是有区别的，主要区别有这些：
a、前提条件：对招聘条件来说是由用人单位确定；对录用条件来说，虽然也是由用人单位确定，但必须告知劳动者并由其签字后，才能对其生效。
b、适用对象：对招聘条件来说，是不特定多的潜在应聘者；对录用条件来说，符合招聘条件计划录用的特定应聘者。
c、适用阶段：对招聘条件来说，适用入职之前；对录用条件来说，适用于试用期。
d、法律性质：对招聘条件来说，只是招聘员工的初步资格；对录用条件来说，是用人单位确定是否最终录用应聘者的具体标准
5：用人单位要以“试用期内不符合录用条件"来解除劳动在系，需要提供2个证据：
a、用人单位提供已告知劳动者录用条件的证据
b、证明劳动者不符合录用条件的证据
6：录用条件具体包含内容：客观条件和主观条件
a、客观条件：自身条件（年龄、性别、健康状况）和资质条件（学历、经历、技术职称）
b、主观条件：工作能力、沟通能力、忠诚度、职业道德等
考察客观条件，通过考察劳动者提供的书面材料来认定。考察主观条件，通过考察劳动者平日工作表现、与同事相处状况、完成工作情况等来认定。
7、用人单位要合法地单方解除劳动关系，既要形式上合法，也要实体上合法。
8、用人单位也有知情权，也需要知道劳动者真实的信息。具体依据为：
《劳动合同法》第八条用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
二、法律法规以及部门规范性文件对女职工特殊保护的规定
1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：用人单位不得依本法四十条、四十一条的规定解除劳动合同：……（四）、女职工在孕期、产期、哺乳期的
2、《女职工劳动保护特别规定》（国务院制定、2012年4月28实施）
第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
3、关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（ 劳部发[1995]309号）
34.除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
4、劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994年9月5日公布）
第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:
(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的;
本条第(一)项、第(二)项、第(三)项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第(二)项、第(三)项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。
5、《妇女权益保护法》
第二十六条 任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。
妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。
三、结合本案作具体分析
第一个方面：本案中的劳动者周某某，女性。从事会计工作
第二个方面：周某某入职上海某实业有限公司。双方签订期限自2016年8月9日至2017年8月8日止的劳动合同，约定试用期自2016年8月9日至2016年10月8日止，周某某每月工资由基本工资3,500元、岗位工资1,800元、绩效奖金0～1,000元、津贴700元构成。
第三个方面：周某某入职上海某实业有限公司期间，她正处怀孕时期。依据我国有关规定，应受到特殊保护。一般来说，用人单位不得解雇周某某。在特殊情形下，如果劳动者符合《劳动合同法》第39条所列情形，用人单位也是可以单方解除怀孕期女职工的劳动合同。
第四个方面：作为用人单位的上海某实业有限公司于2016年9月30日，向周某某作出《试用期解除劳动合同告知书》，载明解除理由为：试用期不符合录用条件，主要为沟通能力欠缺、财务处理错误、内部管理报表未及时、准确出具、未按公司工作流程处理工作、入职后对会计凭证未做整理、装订及归档工作。
第五个方面：针对本案用人单位单方解除劳动关系的理由，具体分析如下：
1、本案的用人单位并没有一套完整的录用条件。个别能当作录用条件的规定只是散见于《劳动合同》和《员工手册》中。
2、用人单位《试用期解除劳动合同告知书》所列明的不符合录用条件的方面。对于这些规定，用人单位并没有在入职时告知周某某。这是第一个不合法的地方。
3、用人单位《试用期解除劳动合同告知书》中的列明的理由，用人单位并没有相关充分证据来证实。这是第二个不合法的地方。
4、用人单位单方解除劳动合同时没有通知工会。这是第三个不合法的地方。
5、任何一个员工，工作中都有错误。要分错误的大小和造成的危害程度。本案的员工周某某，作为会计人员，在工作中把个别记帐凭证的信息记错了，但是后来都改正过来了。这是小错误，也没有对用人单位造成损失。
出现工作中的错误，就一概否定劳动者的工作能力。就一概说劳动者就是不胜任工作。对于这种说法，本身不符合实际规律的
综合以上，在本案中的用人单位在试用期内。以“不符合录用条件”为由单方解除劳动关系的做法是错误的，算是违法解除劳动合同。
第六个方面：高级人民法院认为本案中的用人单位是合法地解除劳动合同。这个认定有失准确。一审和二审法院认为本案用人单位是违法解除劳动合同。一审和二审法院的结论是对的。
第七个方面：在一审、二审、再审程序中，用人单位提出一个对劳动者不利的事实，就是说劳动者违背了诚实信用的原则。在入职的简历中提供了虚假的信息。曾经就职单位的起止时间有虚假、没有全部列明曾经就职过的工作单位。
第八个方面：《劳动合同》第二十二条约定：周某某在试用期间被证明不符合录用条件的、提供虚假个人信息的，上海某实业有限公司可以随时书面形式通知周某某解除本合同。
分析一下这个条款：
符合《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形。这个在劳动合同中约定解除劳动合同的情形也是合法的。
如果《解除劳动合同的通知书》中明确劳动者是因为提供虚假信息，符合《劳动合同法》第39条第5款的情形。那么用人单位单方解除劳动合同在实体上就是合法的。双方对此也没什么争议。
问题是本案《解除劳动合同的通知书》中并没有说劳动者提供虚假信息的事情。
第九个方面：本案中的周某某的一个诉讼请求：恢复劳动关系。
因为在诉讼中用人单位提供证据证实原来岗位已有一个新的劳动者。所以对于这个请求。法院不予以支持。既然不能恢复劳动关系，那么第2个诉讼请求也同样不能得到法院支持。
第十个方面：本案能认定为违法解除劳动合同，劳动者能得1个月的赔偿金。也就是6000元的赔偿金。
第十一个方面：因为用人单位愿意赔偿劳动者36000元。所以二审法院和再审法院尊重用人单位的意见，把这个意见写到判决书中。
正确理解法律，维护合法权益。