作者：广森律师
导读：债权人将享有担保的债权转让他人并通知了担保人，并未重新办理抵押登记，待债权到期后，担保人可否以债权转让后未办理抵押权变更登记为由拒绝履行担保义务？

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【情景案例】

2016年7月26日，小六建筑公司因流动资金困难，向大广贸易有限公司借款90万元，期限自2016年7月26日起至2018年6月26日止，借款用途为资金周转，贷款月利率为5‰，贷款逾期在逾期期间按日利率万分之六计收利息。同时由小六建筑公司的股东小葛以自有房产一处为该笔借款提供担保，且办理了抵押登记手续。同日，大广贸易有限公司向小六建筑公司转账90万元。

2018年6月，大广贸易有限公司将上述债权划转给广森建筑有限公司，同时分别向小六建筑公司和小葛邮寄了《债权转让通知书》，请债务人和相应担保人或债务人、担保人的承继人向广森建筑公司履行还款义务。2018年7月债权到期，广森建筑公司经向小六建筑公司催要债权无果，遂向小葛主张实现担保物权，但小葛以债权转让后未办理抵押权变更登记为由拒绝履行义务，引发纠纷。

【案例评析】

抵押权随着主债权转让而一并转让，但转让后是否必须重新办理抵押登记手续或者抵押权人变更手续呢？司法实践中出现了2种主要观点：

一种观点认为，抵押权随主债权转移，需要办理抵押权转移登记，否则债权受让人不能取得抵押权，其主要依据是《物权法》第9条第1款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即如果认为受让债权不需要办理抵押登记，而受让人依然取得了抵押权背离了《物权法》的立法精神。

另一种观点则认为，抵押权随主债权一并转让，无须办理抵押权转移登记手续，债权受让人视为取得抵押权，其主要依据是《物权法》第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

上述两种观点均主要依据《物权法》，且两个法条均有“法律另有规定的除外”的但书条款，引起了一定的适法上的混乱，但我们认为，后一种观点更可取，具体理由如下：

首先，依据《合同法》第81条、《物权法》第172条、192条、担保法司法解释第72条之规定，抵押权作为主债权的从权利，随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权是基于法律的明确规定，而并非是基于新的抵押合同重新设立的新的抵押权。

其次，物权法第9条规定的不动产物权（含不动产抵押权）变动依登记生效，主要体现物权登记公示效力这一功能，在债权转让这一行为中，依附于债权的抵押权已经有效设立，不进行变更登记不会因此导致无关第三人对于该不动产物权的状态产生错误理解，以致因此作出对己不利的行为，且此时不变更抵押权利人对于债权人、担保人和债权受让人都是经济且最佳的选择，债权受让人也自然应视为自受让债权时即享有相应的抵押权。

第三，债权转让后针对主债权设立的抵押权继续存在，而不因债权转让行为需要重新登记以致发生中断，有利于保障主债权的实现。台湾学者谢在全教授在《民法物权论》中对此也进行了论述，“唯有如此解释，方不致发生债权让与后，抵押权未办理转移登记前，发生无担保债权存在之情形，与抵押权的从属性有违”。因为担保人提供担保针对的主要是债权这一行为，除非担保合同中另有约定，概不因债权人的变动而有所变动，那么这种义务就是一种绝对义务。且债权产生之时，债务人和担保人均有充分的动力推动抵押登记行为，一旦债权转让后，如果还要求原债权人和债权受让人与担保人完成抵押变更登记，担保人配合的意愿则会大打折扣，无形中将债权受让人置于不利境地，加大了维权的成本，阻碍了债权转让的市场化运转。所以无论从法理角度还是推动市场经济有效运行的角度，抵押权随主债权一并转让无须办理抵押登记均是最优选择。

综上，就本案而言，小葛的主张并无相关法律依据，广森建筑公司自始即拥有相关不动产担保物权，有权依法实现自身权益。

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【风险提示】

虽然如上述所言，在法律没有规定或当事人没有另行约定的情况下，债权受让人暨抵押权人能够有效实现不动产抵押权维护自身权益，但作为债权受让人也应特别注意审查与主债权相关的合同协议中有没有特别约定和存在法律禁止性规定的情形，以规避自身风险。

比如上述案例中，如果小葛在提供担保物权时即明确，“债权转让后，担保物权随之灭失”等，则广森建筑公司可能无法实现相应的担保权利；又如《物权法》第204条规定，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”即在存在最高额抵押担保且当事人没有作出特别约定的情形时，债权转让后，最高额抵押权并不随主债权转让而转让。

【法条链接】

《合同法》
第81条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《物权法》
第172条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》
第72条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

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