导 读
随着9月27日“世界旅游日”以及“国庆出游季”双节的到来，网上订机票、订房间也是一片火热。然而，平台“暗箱操作”使得用户成为被区别对待的“案上鱼肉”。可谓是，懂我的“人”坑我最深，消费者也是苦在线旅游平台“大数据杀熟”久矣。在此背景下，文旅部公布《在线旅游经营服务管理暂行规定》(以下简称为“《规定》”)并于10月1日起正式施行，剑指“大数据杀熟”，那么，未来能否终结？
据了解，《规定》明确在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，侵犯旅游者合法权益。明确给大数据“杀熟”划道“红线”。于此同时，针对在线旅游行业“低价游”、“非法删评论”等业内存在的热点问题都做出了具体规定。《规定》指出，在线旅游经营者应当保障旅游者的正当评价权，不得擅自屏蔽、删除旅游者对其产品和服务的评价，不得误导、引诱、替代或者强制旅游者作出评价，对旅游者作出的评价应当保存并向社会公开。
国庆将至，作为疫情后旅游经济复苏的“关键一战”，《规定》出台实行恰逢其时。对于消费者来讲，同一张机票，新老用户价格不一，甚至跳价的案例早已屡见不鲜，迫切希望价格公开透明，对乱象进行规范治理。
近年来，我国在线旅游市场发展迅猛，但也不可否认，当前一些经营者利用在线旅游平台的技术和服务优势，侵犯消费者合法权益，扰乱市场秩序的情况时有发生。据网经社“电数宝”电商大数据库（DATA.100EC.CN）显示，2019年在线旅游市场交易规模约10059亿元，相比2018年8750亿元增加14.96%；2019年在线旅游用户规模达4.13亿人，同比2018年3.92亿人增长5.35%。不难看出，我国旅游消费需求快速增长，越来越多的消费者选择通过线上平台了解、选择、购买相关服务和产品，带动了在线旅游市场高速发展。
此外，根据国内电商专业消费调解平台“电诉宝”（315.100EC.CN）受理的用户维权案例显示，2019年在线旅游热点被投诉问题主要聚焦在：默认搭售、霸王条款、大数据“杀熟”、订单退改难、虚假宣传、低价陷阱、高额手续费、发票难开具、旅游意外赔偿难、旅游途中强制消费这10个方面。
数据还表明，2019年全年涉及投诉较多的在线旅游（OTA）平台既有途牛、同程旅游、艺龙、飞猪、去哪儿、马蜂窝等一二线平台，也包括走着瞧旅行、联联周边游、世界邦旅行、侠侣亲子游、骑驴游、小猪短租、旅划算、微旅、igola骑鹅旅行、铂涛旅行、驴妈妈旅游、青芒果旅行网、发现旅行、订房易、周末酒店、爱彼迎、爱订不订、安可达等三四线平台。
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新规上路，能否填补在线旅游市场法律空白？
目前，国内的相关法律法规尚未对在线旅游市场规范作出明确规定，这给行业监管带来较大难度，亟需通过健全法律法规来加以规范，《规定》的发布在一定成都上填补了在线旅游市场法律空白。
（网经社注：图为方超强律师）
对此，网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所方超强律师表示，《电子商务法》是这部《规定》的上位法，因此在这部法规中还是能看到不少《电子商务法》的痕迹，例如经营者的定义与划分，平台经营者的责任、消费者评价机制等。作为针对在线旅游经营的专门性法规也凸显了特色，例如要求在线旅游经营者建立安全防范及应急预案，采取舆情搜集、目的地警示等安全提示，这就凸显了对于旅游安全的特别关注。对于平台内信息鼓励先审后发，要求平台对全部上传信息进行审核，也凸显了对于信息真实性和合法性的特别要求。
方超强认为《规定》对于资质审查也较《电子商务法》更为严格，要求平台经营者对经营资质信息进行线下真实核验并建档，这也是《电子商务法》没有强制规定的。最后，对于平台内信息鼓励先审后发，要求平台对全部上传信息进行审核，也凸显了对于信息真实性和合法性的特别要求，《电子商务法》并未过分强调平台的信息审核义务，通常只是发现问题及时删除即可。
此外，网经社电子商务研究中心法律权益部分析师蒙慧欣认为，《规定》结合了当前业内存在的热点消费问题在现有法律法规的基础上的进一步细化和补充，在很大程度上有利于这些问题在短期内得到有效的整改，但是在行业的长期发展中可能还会出现各式各样的问题或现象需要后期的推进。
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“大数据杀熟”取证、判定依然有难度
2018年，“大数据杀熟”进入大众视野，在互联网领域嫌弃“腥风血雨”，并在电商行业中频频“出没”。此前，据网经社不完全统计发现，包括亚马逊、搜狐视频、百度、腾讯视频、美团点评、淘宝、优酷、爱奇艺、去哪儿、天猫、猫眼电影、淘票票、当当网、饿了么等多家平台均被曝疑似存在“杀熟”情况，涵盖在线差旅、在线票务、网络购物、交通出行、在线视频等多个领域，特别是OTA在线差旅平台较为突出，频繁有消费者投诉在OTA平台上订票存在“杀熟”情况，让消费者困扰不已。
（网经社注：图片采集自网络）
对此，网经社电子商务研究中心生活服务电商分析师陈礼腾指出，对于大数据“杀熟”，此前公布的《电商法》就有相关规定，第十八条指出，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。此次《规定》对于在线旅游的大数据“杀熟”有了更详细的规定。尽管《规定》对在线旅游相关违规行为做出了相关规定，但仍未明确违规行为的判定。因此，在线旅游平台是否存在大数据“杀熟”等违规行为判定上仍存在一定难度。监管部门还需对此进行进一步明确，形成完整的管理和认定体系。
从国家主管部门的角度以行政手段为大数据“杀熟”戴上紧箍将对行业产生积极的警示作用，但落实在实操层面难度、成本均相对较高，且目前行业尚无有效手段界定大数据“杀熟”，因此还需尽快捋顺监管机制，让政策顺利落地。
关于大数据“杀熟”的认定，方超强律师认为，《规定》第十五条的这一规定，是对《电子商务法》第十八条规定的基础上的细化规定，回应的是在线旅游消费中广泛存在的“大数据杀熟”这一现实痛点；事实上，利用大数据侵害消费者权益，并不单单表现在提供差异化的信息，利用信息不对称来误导消费者高消费；它还表现在更为直接喝恶劣的侵权形式上，例如差异化“熟客”和“新客”，恶意提高“熟客”价格，杀熟赚钱，降低“新客”费用引流。这一具体化的规定，可以让消费者在维权时更清晰自身权益，也可以让执法机关在执法过程中依据更加清楚明确。
此外，网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江泽大律师事务所律师马恺浓表示，以往同一个旅行团中经常有同团不同价的遭遇，消费者往往不明白其中原因，更有甚者明确要求消费者对于价格保密。这种情况类似于“大数据”杀熟，以往消费记录、旅游偏好等个人信息被在线旅游经营者所掌握，造成“因人定价”的后果。究其原因，一方面是由于以往对于数据安全管理不到位，缺乏相应的法律规制；另一方面，大家对个人信息保护没有充分认识，导致个人信息随意泄露，给“大数据杀熟”带来可乘之机。
（网经社注：图为马恺浓律师）
马恺浓律师进一步表示，本次新规的制定，明确了在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。是旅游业领域对大数据应用的规则，有效保护了消费者个人信息，维护了消费者的合法权益。
（网经社注：图为黎智鹏律师）
另一方面，网经社电子商务研究中心特约研究员、北京德恒（广州）律师事务所黎智鹏律师则表示，认定“大数据杀熟”本身存在证据收集难度。例如，消费者的自行搜索和投诉是发现“大数据杀熟”的线索之一，但最终还要证明在线旅游经营者利用了大数据手段，这明显增加了执法成本。在市场经济条件下，旅游价格本身具有较大的弹性和特殊性，执法机构还需要证明技术手段与价格差异化的因果关系，差异化的标准本身也需要明确。
此外，对于普通消费者来说，如何发现自己是不是“被杀熟”，后续又应该如何维护自身权益呢？
网经社电子商务研究中心法律权益部分析师蒙慧欣认为，消费者要分辨自己是否“被杀熟”可以选择“货比三家”或者与不同的消费者在相同条件下同一产品上价格对比是否存在差异，经常留意在同一平台上提供的商品价格变化幅度是否差异过大等明显的价格变动进行简单的辨别。如若消费者发现确实存在价格歧视，应当学会及时保存证据的基础上与平台沟通了解情况，并将真实情况向有关部门反映维护自身的合法权益。
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新规加强在线旅游市场监管 未来仍存完善空间
蒙慧欣进一步表示，在OTA行业现存的问题中，如退改服务中退款费用和时效如何调试才算合理？平台与商家的沟通冲突“转嫁”于消费者如何保障消费者权益？等方面还需要监管的完善。同时，我们需要明白的是法律的完善，监管的推荐都是较晚于问题的产生，因此，最重要的还是平台能够担负起自身的社会责任，主动去解决现有的问题全力保障消费者权益。
最后，陈礼腾认为，在过去，在线旅游乱象屡禁不止，不仅仅损害了消费者的权益，企业的形象的大打折扣。文旅部出台新规加强了在线旅游市场监管，对虚假预定、大数据杀熟、信用监管等热点问题都做出了具体规定。对平台的合规发展做出了更高的要求，这不仅保护了消费者的权益，同时也创造了更好的市场环境及竞争秩序。
小贴士
随着互联网发展，矛盾纠纷呈现新样态、法律关系出现新类型，侵犯消费者合法权益，扰乱市场秩序的情况时有发生。各类电商法律问题层出不穷，主要有平台侵权、不正当竞争、知识产权、平台合规不完善触及法律红线等。为此，网经社旗下法律权益部推出电商法律产品及服务，为电商提供平台合规审查与设置，专家法律研讨鉴定会、电商法律顾问、电商内部法律培训、官司诉讼代理、融资并购法律服务、行业标准制定以及网络侵权舆情管理等服务。如您需要法律服务可添加我们分析师（微信号：mhxdmn）联系。
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