从左至右依次为：马云律师、当事人小马、专家辅助人刘小楠教授、王永梅律师、同语主任徐玢
【编者按】
此前，我们发布了对中国首个跨性别平等就业权案（即“小马案”）的评论的上篇（戳此进行回顾）。
上篇从小马案法院对歧视的定义出发，指出其在审理这一“平等就业权纠纷案”时，仍然落入了劳动纠纷的窠臼，并且拒绝接受“混合动机歧视”的理论。
本文认为，这种裁判思路造成了在一定程度上否认了平等就业权独立价值的结果，并且也很难说符合现行立法的规定。
而下篇将承接上篇提出的问题，认为造成这种问题可能的原因，是将侵权法模式套用在反歧视诉讼上的结果。并且讨论本案作为借口类歧视案件的可能性。
最后，再指出这类新型案件可能对社会大众造成观念上“反常识”的冲击，侧面体现了反歧视的法治和社会心理建设都还有很长的路要走。
双重因果关系：歧视与侵权
学界与实务界都认为，在我国目前阶段，对平等就业权的侵害，是一种侵害一般人格权的行为，反歧视诉讼的主流诉讼方式是侵权法模式。
但是，侵权法本身并非为反歧视诉讼量身定做。
虽然在绝大多数歧视案件中，侵权法模式可以较为顺利的被套用，但混合动机歧视揭示出侵权法模式存在的一个巨大的挑战，暂且称之为“双重因果关系之困”。
学界与实务界比较一致地认为，歧视的构成要件可以参照国际劳工组织《就业和职业歧视公约》（以下简称第111号公约）中对就业歧视的定义，即：
“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”
从这一定义中可以抽象出，歧视的构成要件有三：一是劳动者具有属于法律禁止歧视的事由的个人特质；二是用人单位对劳动者实施了不利的区别对待；三是这些个人特质与单位实施不理的区别对待存在因果关系。
而民事一般侵权的构成要件有四：加害行为，损害后果，因果关系，和主观过错。
有学者基于民法理论和已有的司法实践，总结出侵权法模式的套用方式：
用人单位是否实施了侵害平等就业权的违法性行为，即用人单位是否对于法律禁止的事由采取了区别、排斥、限制等手段或措施；平等就业权是否受到损害，即歧视行为导致了不平等的结果；违法性行为与平等就业权受损之间是否存在因果关系；实施违法性行为时主观上是否存在过错。[1]
近期的案例，如杭州互联网法院有关地域歧视的判决，也采用了同样的套用方式。[2]
地域歧视一案引发关注时，新浪舆情通大数据平台对“平等就业权”的全网相关信息进行的统计。
如果将混合动机歧视行为本身作为一个违法行为，那么自然没有什么问题；但混合动机歧视给侵权法模式带来的挑战是：当认为所谓混合动机歧视是包含了两个行为，即一个合法的行为和一个违法的行为时，它将通不过一般侵权要件中的因果关系检验。
具体来说，一般侵权中的因果关系应当符合“相当因果关系”等检验标准。[3]其方法为：第一，反证检验法（but for），即如果没有甲现象，乙现象也会出现吗？
如果回答是肯定的，则甲现象不是乙现象的原因。
以本案为例，如果没有小马实施性别肯定手术的因素，用人单位也会单方解除与她的劳动合同吗？
法院基于本案证据的认定回答是：是的，因为用人单位是基于《劳动合同法》第三十九条赋予的用人单位单方解除权而解除的，歧视与损害结果的因果关系不成立。
第二，剔除法（elimination），即如果某一现象被剔除时结果现象仍然发生，则认定被剔除的现象不是原因。
本案中，类似的因果关系不成立。
第三，“代替法”，将加害行为由一个合法行为所取代，如果被取代后，损害后果仍然发生，则被告的违法行为不是原因。
本案中，同理，因果关系不成立。
综上，混合动机歧视的情况并不能通过一般侵权行为的因果关系检验。
之所以发生这种现象，是因为歧视行为被进行了两次因果关系的检验。
第一次是在加害行为这一构成要件内部，即“用人单位是否对于法律禁止的事由采取了区别、排斥、限制等手段或措施？”——这个描述本身实际包含了构成歧视的全部三个要件了。要构成一般人格权侵权还需要通过第二次因果关系的检验。
结果就是，侵权法模式也许可以适应大部分就业歧视的情况，但在混合动机歧视的情况下则可能失效了。
事实上，也可以说混合动机歧视并不是两个行为，而只是一个行为背后有两个动机而已，这样就可以将其视为一个违法行为，从而不必面临双重因果关系之困。但这就又兜兜转转回到混合动机歧视行为是否能够被认定为歧视的问题上了，不再赘述。
双保险：同时证明混合动机和借口
当然，所谓“混合动机歧视”案件能够成立的前提，是用人单位合法单方解除劳动合同是真实理由而非借口，否则就构成了另一种类型的歧视——借口类歧视。
在混合动机歧视案件中，劳动者应当证明的是存在歧视性的解除劳动合同的理由；而在借口类歧视案件中，劳动者应当证明用人单位所谓的合法解除劳动合同原因是借口。
有趣的是，在本案中，小马一方的律师给这个案子上了双保险，把这两个工作都做了。
小马一方的主要意见是，规章制度摆在那里，但一直没有被单位认真执行，体现在：第一，小马一直都有迟到的行为，公司并没有按照规章制度对其进行警告、处罚乃至辞退；第二，公司员工迟到现象普遍，而公司也没有采取有效的措施管理员工的迟到行为。
所以以违反这样的规章制度作为理由解除劳动合同，只是用人单位的借口。
司法实践中，这样的意见并非没有被司法机关支持的先例：在一起涉及到怀孕歧视的案件中，一位员工在怀孕并告知用人单位后被辞退，单位给出的理由之一是该员工经常迟到。
在论述迟到并非单位辞退员工的真实原因时，法院认为，该员工虽然多次迟到，但公司均按正常出勤给其发放工资，并未按规章制度扣发其工资，足见单位在得知员工怀孕之前对其迟到持包容态度。[4]
但在本案中，法官显然没有接受这个说法。
法院首先认为，用人单位因为小马迟到而辞退她并不是仅仅因为她在被辞退前一两个月的迟到行为，而是迟到行为“累计”达到了一定程度的结果；其次，法院认为用人单位对员工的迟到行为并非“放任”，而是采取了一定的措施。
不过在这一点上，尤其值得玩味的是用人单位在答辩时的意见，公司认为用人单位根据公司规章制度解除权行使的条件已经成就之后，用人单位何时行使可由用人单位自行决定。
公司的这一观点是否能够成立呢？
在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一[2014]7号）（以下简称解答）中，浙江高院与浙江人事争议仲裁院认为：
“劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。”
当然，这一文件并非法律，仅作为“参照”，且在行文上使用的是“一般”而非“必须”。
我们进一步要问的是两个问题，第一，如果用人单位超过5个月未行使其合法的劳动合同解除权会有什么后果？第二，对第一个问题的回答对于判断用人单位的理由是否为借口有何影响？
对第一个问题，解答并未给出答案，我国的劳动法对此也并未明确。但劳动法作为特别债法，在劳动法并未明确规定时，可以适用民法上的规定与理论。
民事权利行使在时间上的限制有诉讼时效、除斥期间、权利失效制度。
合同解除权显然不适用诉讼时效。现行有效的《合同法》对于合同解除权的除斥期间没有统一规定，第九十一条、九十四条规定从当事人约定或由当事人经过催告确定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，就商品房买卖合同的解除权，规定了一个经过催告的三个月除斥期间和一个未经催告的一年除斥期间，但在司法实践中这并未作为合同解除权除斥期间的一般性规定，即将生效的《民法典》第五百六十四条才将除斥期间明确统一为一年或者经催告的合理期间。
权利失效制度在我国民法上，是从诚实信用原则这一民法基本原则而衍生出来的，其基本概念为“权利人在相当期间内不行使权利，致使相对人有正当事由信赖权利人已放弃权利的，则发生权利不得再为行使的效力。”[5]
据王泽鉴教授介绍，德国“劳工法”上，权利失效原则被广泛适用，尤其用于对雇主方面较多：
劳工有被解雇之事由，而雇主在相当期间内不为行使，致劳工有正当理由信赖其不被解雇者，而雇佣人日后因故欲再行使解雇权，其权利之行使，即有违诚信原则。[6]
浙江法院在司法实践中对此也“含糊其辞”，并未对这一期限的法律性质定性。[7]
本文不对民法学上的理论进行深入探讨，但无论这一时间期限是何种性质，它显然彰显了一个原则——用人单位单方解除权成就后，公司并不能以此作为一把悬在员工头上的“达摩克利斯之剑”，随时可以行使，而是要在一定的合理期限内行使，超过这一合理期限，其解除权要么消灭，要么至少员工一方可以以此为抗辩。
现在，让我们来到第二个问题。如果说第一个问题仍然是在劳动法框架下的讨论，那么第二个问题则又回到我们的主题——歧视的问题上。
本案中，根据公司《员工手册》的规定，上班迟到或早退2小时以内，一个月达到4次，就属于严重违反公司规章制度的行为，公司即享有单方解除劳动合同的权利。
而小马在2018年6月就已经一个月迟到7次了，按照浙江高院这个解答，到2019年2月公司单方解除其劳动合同时，已经超过这5个月的期限了。公司真如其答辩所言，是认为在解除权成就之后，随时都可以行使，还是这一所谓的解除权，只是公司以合法理由掩盖其歧视行为的借口呢？
近年来，随着法律政策的不断发展与完善，以及用人单位自身合规意识的提升，“仅限男性”这种类型的显性歧视已经越来越少见，但隐性歧视则“有日渐增多的趋势”。[8]
所谓隐性歧视，就是例如虽然表面上没有写明“仅限男性”，但用人单位的实际行为却是把女性求职者不论能力如何全部淘汰。
隐性歧视更难以被发掘与证明，这就需要法官不能仅看直接证据、表面证据，而是要如同最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十四条规定的那样：
“……全面、客观地审核证据，……运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立判断，并公开判断的理由和结果。”
本案中，要探究用人单位解除小马劳动合同的真实缘由，法院应当综合考虑全案证据，其中关键证据有二：
第一是公司并没有对为何拖延超过5个月而没有解除与小马的劳动合同，而在小马实施性别肯定手术后第二个月就解除了给出合理解释，但法院对此视而不见。
第二是“跟男的还是跟女的”这句话只问了小马。
试想如果小马是一位顺性别女性，请假两个月做了一个手术后回到公司，公司会问她“跟男还是跟女”这样的问题吗？
这个问题明显是和小马进行性别肯定手术相关联的，明显是她作为一名跨性别者相关联的。小马案的法院却认定这句话不是无明确涉及对小马跨性别身份的歧视性言论，实际上是否定了间接证据在隐性歧视案件中的适用空间，从而进一步增加了隐性歧视案件的证明难度，也不符合最高院《证据规定》的原则。
常识与反常识：权利与接纳
小高案判决书中，有一处令人印象十分深刻，那是一封一审后当当网发给小高的邮件，邮件抬头是“高某某先生”，内容是提出小高如若返岗，需要她和她的律师提供其作为“精神病人”对其他员工安全造成的隐患和其作为变性人如厕的解决方案。
这封邮件措辞强硬，且明显表现出了对跨性别者和精神病人的偏见甚至敌视，令人读来尴尬又愤慨。
法院则特意就如厕问题回应道：
“有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。”
微博上也就这个问题展开了激烈的讨论，有部分网友认为当当提出的问题是成立的——主要“膈应”的点在于这不是生活中遇到的陌生人，而是之前共事很久的男同事，忽然要在女厕所相遇了。
反方观点则认为，人家已经变性，已经是个女生了，为什么不能上女厕所呢。况且女厕所也是有隔间的。
也有极少部分网友指出，这个案件的关键明明在于当当开除小高是否合法，不明白为什么大家都在关注上厕所的问题。
这些讨论涉及一个问题：外界对跨性别者的承认与接纳意味着什么？
这种承认与接纳至少有两个维度，即法律的与社会的。
法律维度上，小高案的法官引用法律条文来证明，法律承认了跨性别者的性别认同之后，其他人就应该尊重ta的性别认同，因为法官“除了法律没有其他的上司”，作出这样的论述对法官来说是顺理成章的。
社会维度上，小高案引发的如厕问题反映出，相当数量的人并不因为法律上对跨性别者性别认同的承认，就接纳了跨性别者。
如此一来，跨性别身份就成了一种“原罪”，无论ta的性别表达多么符合主流社会对其认同性别的期待，无论ta是否手术、是否改证，只要ta的身份被披露，都会被认为是“异类”，甚至在如厕方面被想象成一个危险来源。
如果说“常识”是“在一个社会环境中人与人之间普遍存在的日常共识”，那么跨性别的概念，是否已经进入当下中国社会的常识空间？
从跨性别的定义来说，性别不必是二元的，性别认同当然也不必是二元的；跨性别者并不一定就是“变性人”，心理意愿、经济能力和各种综合因素都会影响手术的决定；跨性别者也有多样的性别表达、性取向……
但这些概念对普通大众来说，实在是有些“反常识”。
事实上，我国法律上对性别认同的法律承认可以被认为是某种“常识”——一种建立在严格的性别二元框架下的，必须通过摘除原生性别性器官的手术才能实现的承认。
图/《女孩》
小高案与小马案的当事人都是实施了性别肯定手术的跨性别者，她们的性别认同是被法律所承认的，进而也更有可能被社会所承认和接纳，如果说她们还能勉强进入社会大众的常识范围之内，其他的那些不作手术的、性别认同非二元的、跨性别同性恋者等等，仍然是一种“反常识”的存在。
“反常识”的不仅是跨性别者，前文一直在讨论的混合动机歧视的概念同样是反常识的。
很多网友对小高的遭遇抱有同情和理解，很大程度上是因为她被单位解除劳动合同主要是因为履行请假手续程序有瑕疵，而并无实质过错。
而对比之下，因为小马确实存在迟到的情况，所以很多网友认为小马是在强词夺理，企业当然有权利开除违反公司规章制度、经常迟到的员工。
事实上，一审法院也是这样认为的。
在判决书中，法院写道：就业权利“不因性别重置而减少，也不会因此而增加。”“不能……减轻其举证义务或降低证明标准，”“否则，……用人单位将因为潜在的法律风险而对此类群体人员的录用踌躇不前，从而从长远上损害小马及相关群体的就业权利。”
关于混合动机歧视仍然是一种歧视的理由，前文已经说了很多，这里就不再赘述了。但我们仍然不得不承认，混合动机歧视的概念在当今中国很可能是“反常识”的。怪不得小马曾笑谈，等下次一定要找个“完美受害者”。
但是，反常识并不意味着不正确。
现代法律中的很多制度内容都是反常识的，有些反常识的法律制度需要被修改，但有些则意味着大众的“常识”该改变了。
无论是跨性别概念的普及，还是反歧视法律的完善，都还有很长的路要走。
[1]饶志静. 就业歧视的司法审查方法[J]. 法律方法, 2017, 21(01):431-446.
[2]杭州互联网法院（2019）浙0192民初6405号民事判决
[3]张新宝: 侵权责任法[D]. 北京: 中国人民大学出版社. 2016年版, 第31至32页
[4]广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初6356号
[5]徐科琼. 劳动合同解除权消灭原因刍论[J]. 行政与法,2009(05):120-122.
[6]王泽鉴. 民法学说与判例研究（一）[D]. 北京: 北京大学出版社. 2009年版. 第159页
[7]见，例如(2017)浙0212 民初6662 号，(2019)浙0104 民初6896 号，(2018)浙06 民终3640 号
[8]中国青年报.“隐性歧视”致女性就业难 专家：多出台支持政策
[EB/OL].
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