7月15日，深圳警方通报“女顾客遭男伴下药 ”一案中的嫌疑男子赵某涉强奸，已被刑拘。关于这个案件中，嫌疑人对女伴水杯撒药的行为究竟构成犯罪预备还是犯罪未遂，众说纷纭。我认为，嫌疑人的行为构成犯罪预备。
不管什么观点，我相信大家都对犯罪深恶痛绝，我们探讨究竟是哪种犯罪形态绝对没有为罪犯辩护的意思，我们都不是水军，与嫌疑男一千万竿子打不着。
不管是犯罪未遂还是犯罪预备，只是犯罪形态不一样而已，但都属于犯罪的未完成形态，已经涉嫌犯罪。
根据《刑法》对于犯罪未遂和犯罪预备的规定来看，都有“可以比较既遂犯从轻减轻处罚”，犯罪预备只多了一点“或者免除处罚”。具体到本案中，不管最后定犯罪预备还是犯罪未遂，因被害人拒绝谅解，所以嫌疑犯基本上没有免除处罚的可能性。
回到案件本身，我认为究竟是犯罪预备还是犯罪未遂，确实值得探讨。
我还是坚持我自己的观点，这个案件中，嫌疑人构成犯罪预备，而不是犯罪未遂。
有些网友认为只要是因为意志以外的原因而停止犯罪就是犯罪未遂，这种观点忽视了其实犯罪预备也是因为意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态，这个观点在我国刑法学家张明楷《刑法学》第五版的第332页中有体现。因为如果是自身意志而停止，则属于犯罪中止，就不是犯罪预备或者犯罪未遂了。
仔细阅读张明楷关于犯罪预备和犯罪未遂观点的论述，我觉得这两种形态最本质的区别，应该是犯罪是否开始着手。着手标志着预备阶段已经结束，犯罪开始实行。
在张明楷《刑法学》第五版第342页，他认为“犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯”“犯罪的未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手”
从该观点可以看出，着手不但要符合犯罪的构成要件，还要必须存在危险的紧迫性。在该书中，他举了一个例子，在入户盗窃中，打碎房屋的玻璃只能是预备，进入到房屋开始实行窃取财产并试图转移或者非法占有，才是盗窃罪的着手，如果只是打碎玻璃，只能是犯罪预备。
在强奸罪的构成要件中，即使用暴力、胁迫或者其他方法违背妇女的意愿强行与妇女性交的行为，一般的学术观点为性器官的插入为既遂，对于未成年则采性器官的接触为既遂。
比较犯罪既遂来看，这个案件中，嫌疑人在公众场合中向被害人水杯中撒疑似药物，意图迷倒被害人。对照强奸罪既遂的标准，结合张明楷教授的观点来看，嫌疑人的行为明显是还没有对被害人的性自由造成严重危险。也就是说，如果从常理推断，如果受害人不慎饮用了该水杯中药物被迷倒，下一步可能就是被嫌疑人拖入宾馆或者其他场所，在被害人不能反抗的情况下实施性侵害犯罪。
由此可见，对被害人水杯撒下药物只是强奸犯罪实施过程中的预备行为，或者前一阶段性准备行为，并不是马上就要开始强奸罪的着手实施，受害人的性自由此时没有面临非常紧迫性的危险，所以，我认为嫌疑人的行为应该定性为犯罪预备。
当然，这只是我个人的观点，基于张明楷的学术观点。最终定性，以司法机关认定为准。
最后，根据本律师办案的实务经验，不管是犯罪预备还是犯罪未遂，量刑方面基本上区别不大。实务中，强奸罪判处实刑的可能性极大，缓刑基本没有可能。
毫不客气的说，犯强奸罪的，连其他犯人都会瞧不起，甚至好些吃瓜群众会幻想强奸犯会在监里捡肥皂，当然，这显然是美剧看多了，但确实反映了广大人民群众严惩犯罪的声心。
（石伏龙律师，合伙人，法学硕士，湖南省律师协会行政法律事务专业委员会委员，湖南省法律援助中心办案律师，专注于刑事辩护，尤其擅长办理重大毒品犯罪、经济犯罪案件）