首例监察委侦办合同诈骗案 杭州民企老板获刑引发热议

subtitle 獨角兽 07-02 11:39
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徐建财施工的河道整治工程

距离浙江省杭州市余杭区人民法院对徐建财一审判决书已经过去一个多月,伴随着二审的即将到来,徐建财案在企业界和法学界引发热议。

法搜网主笔|武中道

杭州市余杭区监察委在没有公安机关协助的情况下,独自完成民企老板徐建财合同诈骗案的整个侦查工作,并移送起诉致被告人一审获重刑。有关专业人士认为,由监察部门独立侦查私营业主合同诈骗案,在全国尚属首例,这无疑是本案引起社会舆论广泛关注的重要原因。

徐建财系杭州河川建设有限公司(以下简称河川公司)原法定代表人,5月11日,杭州市余杭区人民法院一审判决认定其犯串通投标罪、行贿罪、合同诈骗罪并罚,判处有期徒刑14年并处罚金和退返财产。被告人徐建财不服一审判决,随即向杭州市中级人民法院提起上诉。

被告人徐建财及辩护人对上述前两个罪名没有异议,但认为有自首从轻情节,并坚称合同诈骗罪不能成立。据了解,此案在一审前,即引起北京师范大学法学院、清华大学法学院和中国政法大学刑事司法学院众多师生的关注,并就合同诈骗罪与合同欺诈的界限展开过讨论。程序与实体的正义,罪与非罪的区分,对这些问题的思考与探索无不让人警醒。

指控犯罪行为与事实不符

一审判决认定,2016年至2019年,徐建财以河川公司实际承接的余杭区段河道整治工程中,由于发包方杭州市余杭水利林业投资有限公司方(以下简称水利公司)未能提供渣土消纳场地,双方约定由徐建财负责将渣土外运并消纳至德清县东横石矿,按实际工程量结算费用。徐建财以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实、伪造材料等方式,骗取对方当事人财物475万元,已构成合同诈骗罪。

上诉方指,一审认定事实与实际情况不符,体现在多个方面。

一是双方从未明确约定将土方外运至德清东衡石矿消纳。多人证言证实,2015年入场施工后,原合同约定的弃土消纳场地不存在,需要土方外运消纳。水利公司口头同意河川公司自行寻找渣土消纳场地,渣土消纳至哪里是施工方的权利,双方并无约定。

证据显示,双方从来没有就工程量如何计算、依据何种标准计算达成过一致性意见。只是让徐建财的河川公司先外运消纳,然后通过重新组价申报联系单。鉴于没有约定计价标准,徐建财的公司有权依据建设工程定额规定以及双方招投标文件、施工合同约定的计价原则申报价格。

徐建财公司针对堆场费组价报价的行为是正常的商业报价行为,不违反法律规定的明文禁止性规定。牟利是经营活动的根本目的,通过完成合同义务牟利并不违法。

判决书所谓“未实际发生土方外运堆场费”的认定与事实不符。多人证言证实26元包含堆场费,比例是4:10:12,也就是每一方外运弃土实际支付了12元的堆场费,高于水利公司实际支付的10元每方的堆场费。

证据显示,“伪造土方运输及消纳协议、消纳回执等材料的方式,虚构堆场费支出人民币1371万元”的描述与事实不符;“实际骗取水利公司支付相应工程款457万元”的认定错误。

证据可证,水利公司并未因河川公司出示的消纳协议而产生错误认识,每方支付10元是依据政府文件执行的,不存在被骗取的情形。

合同诈骗罪构成要件不完整

北京京凯律师事务所赵志军律师说,原判决认定的罪名不符合该罪的犯罪构成要件,指控不能成立。

赵志军律师认为,徐建财没有合同诈骗的主观故意,也没有诈骗的客观行为,水利公司也不存在被骗导致财产损失的危害后果。之所以说被告人没有诈骗的主观故意,是因为合同签订经过了规范的招投标程序,主体真实,意思表示真实一致,合同合法有效,从招投标文件、施工合同完全可以做出该认定;被告人的公司有诚意,有能力履行合同义务,实际上也履行了合同义务,完成了施工任务,有权按照合同约定获取工程款;涉案的堆场费问题是在合同履行过程中,因客观情况变化导致的施工内容变化,重新组价符合招标文件及合同条款的约定。

同时,被告人也没有合同诈骗的客观行为,土方外运是变更合同后的基本义务,徐建财公司完成了合同义务,且一直是垫资履行该合同义务。即使是废弃渣土运送承运人中途擅自改变消纳地点,也没有证据证明徐建财明知。因此,不存在徐建财虚构消纳地点的情形。

组价报价行为是徐建财公司的正当经营行为,而不是徐建财实施的诈骗行为,包括土方外运后重新组价也是依据与甲方的约定;重新组价原则在招标文件以及施工合同中都已明确约定,组价行为符合上述约定;工程款的组价行为是公司项目部实施的经营性行为,不需要徐建财审核;证言显示,组价活动由章祺按照设计方案及水利公司聘请的测量机构出具的测量报告确定土方量,由章云峰根据定额公式计算出挖和运的工程价款,根据市场价确定堆土费的价格,然后组价申报。组价方式符合双方合同的约定,这是工程施工领域正常的组价报价活动,不是徐建财个人实施的诈骗行为。徐建财对于如何测量工程量、如何组价是不知道的,没有任何证据证明徐建财在组价过程中授意员工虚报工程量实施诈骗。

制作、出示消纳协议的目的不是实施诈骗,而是应甲方要求佐证组价文件,实际上也并没有被水利公司认可。最终是依据政府文件确定的苕溪工程弃土消纳补贴单价10元/方支付的。因此,该文件并未导致水利公司陷入错误认识,提供虚假文件与支付堆场费之间根本不存在因果关系。

“被害人”水利公司不存在被骗导致财产损失的危害后果。徐建财的公司完成了外运弃土的合同义务,水利公司就具有付款的义务,而与河川公司是否分包没有关系;更不应该以分包价格为依据,承包方按照市场询价的结果申报30元/方的堆场费并不是骗取行为。

辩护人综合上述各项,认定被告人徐建财主张、收取堆场费的行为,是在已履行合同义务后正当的民事权利主张,其既无合同诈骗的故意,也无合同诈骗的行为,不能构成合同诈骗罪。

徐建财的家属提供的材料显示,辩护人的上述辩护意见也得到了多位法学大家的认同。

案件侦办违反政策及监察法

徐建财案是在中央和最高人民法院、最高人民检察院出台关于保护民营经济发展的一系列政策法规之后发生的。

《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》第四条要求建立健全平等保护的法治环境,要求保障民营企业家在协助纪检监察机关审查调查时的人身和财产合法权益,要求持续甄别纠正侵犯民营企业和企业家人身财产权的冤错案件。

为贯彻中央精神,最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》要求——“严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。”

最高检也要求“严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度。对于有关部门移送的刑事案件,涉及民营企业行贿人、民营企业家的,要依法审慎采取强制措施,充分考虑保护企业发展需要”。

辩护人认为,杭州徐建财案就是一起典型的民营企业家协助监察委调查案件过程中产生的权益受损案件,河川公司与水利公司之间关于河道整治工程中的堆土外运及消纳的价款争议属于经济纠纷性质,即使无法达成一致,也是一起典型的建设施工合同民事纠纷,应当由法院民事审判庭依据民事诉讼程序和规则做出裁判,而不应当定性为合同诈骗罪。

据悉,此案最初由余杭区监察委在侦办行贿案时,认为河川公司涉嫌合同诈骗罪,便独立侦办了此案。据辩护人介绍,本案没有关于合同诈骗罪的立案决定书、立案审批表、立案告知书等法律手续,合同诈骗罪事实的证据收集,也缺少必要的立案启动手续

辩护人说,立案是案件侦查的启动性程序,是证据合法性的基础。立案决定书显示,余杭区监察委员会立案时仅涉及行贿犯罪,而起诉意见书增加移送了合同诈骗、串通投标罪。起诉意见书所述“经杭州市余杭区监委委务会议研究,于2019年3月19日对徐建财涉嫌行贿、合同诈骗、串通投标问题立案调查”也与立案决定书内容明显不符。同公安机关侦查刑事案件不同,监察机关采取留置措施对被告人涉嫌的合同诈骗罪进行调查,在实践中就变相剥夺了嫌疑人在侦查阶段就合同诈骗罪获取律师辩护的法定权利。

分析人士认为,依据《监察法》第三十四条第二款,此案即使由监察机关为主调查,其他机关予以协助,根据“权力与义务一体”的法理,说明监察委有权也有义务取得经侦大队的协助,目的是准确认定事实、正确适用法律、避免办错案。

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