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违法强制性规定的合同效力问题,我国法律规定经历了一个变迁的过程。我国民法通则58条之规定,违法法律强制性规定的合同无效。这里的法律没有任何的限制,是广义的上法律,包含了法律法规规章等。

然后到了合同法第52条之规定:违法法律行政法规的强制性规定的合同无效。这个条文语境中法律与强制性法规一起并列使用,这里的法律就仅限于全国人民代表大会制定的法律。可是在1999年年底最高人民法院发布关于合同法的司法解释一第四条再次强调人民法院不得已地方性法规或者规章的强制性规定认定合同无效。

2009年最高人民法院发布合同法司法解释二第十四条再次强调合同法第52条中合同无效的情形仅限于法律行政法规中的效力性强制性规定。该解释表明,强制性规定分为两类:效力性规定强制规定(影响合同效力的规定)、管理性强制规定(不影响合同效力的规定)。

但是这个分类让法官及律师在司法实践中一头雾水?到底哪些是是效力性强制性规范,那些是管理性强制性规范。民法通则153条规定:违法法律、行政法规强制性规定的民事行为无效,但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。这个条款确实是有点像雾像云又像风,到底违反法律行政法规强制性规定的行为是无效还是有效,人们看完这个条款后更是一头雾水。

面对这种困境,我们在司法实践中如何把握违反法律行政法规强制性规定的合同是否有效呢?第一我们必须明确合同法52条第五项、民法总则第153条中的法律行政法规的强制性规定是什么哪些不能认定为强制性规范。

有这三种情况必须从强制性规范中排除出去:1、有关物权变动条件的规范。物权法第191条规定,抵押关系存续期间,抵押人转让抵押物必须取得抵押权人同意,否则不得转让。这个规定中有了必须、不得等强制性字眼表面看着似乎是一个强制性规定,如果现实中出现抵押人将抵押物卖给第三人,且抵押物还是不动产,那么这个买卖抵押物的合同效力如何?司法实践中,在2015年以前,大部分法院都认为该合同违法了法律行政法规的强制性规定,因而合同无效。2015年最高人民法院发布了第八次全国民商事审判会议纪要,该纪要第十四条指出物权法第191条规定不属于影响合同效力的强制性规定。也就是转让抵押物的合同的效力不是当然无效。民法典草案第403条规定,抵押权可以转让抵押财产,也就是转让抵押财产不受抵押权人的限制。在更大程度上促成合同交易。同时抵押财产转让的,抵押权不受影响,所以抵押人权利的也不会受损。

2、司法上的权限规范。无民事行为能力人不得单独实施民事法律行为。限制民事行为能力不得实施超越其民事行为能力的行为。这些规范不应当视为效力性强制性规范。比如说限制民事行为能力人签订一个买卖豪车的合同,这是一个效力待定的合同的效力。公司法第十六条的规定,公司对外担保不能超过章程规定的限额且得取得股东大会董事会同意。如果公司法定代表人未经授权进行担保,这个担保合同的效力呢?其实公司法定代表人的行为就是一个越权代表的行为,应当按照合同法50条,民法总则61条进行判断。

3、有关生效控制的规范。主要是审批的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同。法律规定,应当审批却没有审批的合同未生效。未生效合同不是无效合同。九民纪要第37条规定,需要行政审批的合同的效力状态是未生效,未生效合同在效力层面没有瑕疵的,属于有效合同范畴。