编者语： 强奸犯罪要求违背妇女意志强行与妇女发生性关系，但是有些女子出轨被抓现行后，为了给丈夫一个合理的解释，自称被强奸，让丈夫报警，这样的案件在司法实践中如何处理呢？
【案例】牛某（30岁，单身）和马某（女，28岁）两人是情人关系，此关系已经有2年之久。某天，牛某在马某家中约会，牛某把马某从客厅抱上卧室之中，两人在床上亲热。
牛某想与马某发生性关系，马某不让。牛某继续脱马某的裤子，马某此时也是不愿意，而马某正处在生理期。无巧不成书，马某的丈夫王某（男，40岁）突然出现，牛某被王某打了几下匆忙跑掉。后马某称自己被强奸并让王某报警。
指控强奸的证据有：
1．马某笔录称自己被强奸，因此当时自己还在月经期，但是牛某还是要发生性关系；
2．牛某强行把马某抱上楼，抱入了卧室；
3． 牛某供述说马某确实说了来了月经不能做，但是他还是强行搂抱并确实想和牛某发生性关系；
4．马某证言证实其听到了马某说不能做，并看到牛某压在马某身上；
5．经过身体检查，马某确实在月经期。
本案是笔者根据真实案例稍加改编，下面笔者结合刑法原理及刑法规定，对本案进行分析，不到之处请批评指正。
本案认定为强奸罪的理由：有证据证实马某说不要，而牛某并没有停止的意思，因此牛某违背马某意志，强行与马某发生性关系。
笔者认为：牛某属于求奸不不成，并不构成强奸未遂
《刑法》第236条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
强奸罪故意犯罪，其要求是违背妇女意志，要求达到妇女不能反抗，不敢反抗和不知反抗的地步。
本案认定强奸未遂存在很大疑点：
1、 强奸罪是故意犯罪，本案牛某的犯罪故意存有疑问。
牛某和马某是情人关系，并且这种关系维持里2年，两人曾经发生过性关系。
两人在这种特殊关系中，牛某意思可以解释为试探性求奸，如果马某执意拒绝，马某也不会再继续下去。
2、 本案的案发是因为王某的闯入，在王某没有闯入的情况下，很可能成为:
① 马某真心不想在生理期发生性关系，那么她肯定会激烈反抗，而牛某会停止；
② 马某被撩拨后同意和牛某发生了性关系（生理期并不能成为不发生性关系的理由）。
因此牛某前期的行为就是和情人马某调情，他是否停止取决于马某是否坚定的表示拒绝。如果认定这属于强奸，确实让人难以理解。
结语：因为男女发生性关系，即使是夫妻或者情人，女方表达一些不愿意或者逃避的行为是很正常的，这符合女性的心理特点，如果女方没有坚决否定，直接认定为强奸罪，确实有些牵强。
我们在实务中办理强奸罪案件，要综合分析两人的关系和多方的证据，要透过现象看到问题的本质，罪与非罪对犯罪嫌疑人影响很大，不要仅仅机械地停留在现象的表面。（究法通律）