不签劳动合同,不交社保、无故辞退,该如何盘单位?

subtitle 马亚轩律师 04-03 23:20

不签劳动合同,不交社保、无故辞退,该如何盘单位?

文|马亚轩律师15010621932

一、不签劳动合同

(01)

劳动者和实力熊厚的单位相比,处于弱势。

国家为了保护劳动者,用法律规定单位用人必须签书面劳动合同,没签的,也应当在员工入职起1个月内签。

有了劳动合同,白纸黑字,单位再也不能耍赖辣。

在人民当家做主的国家果真像到了自己家里。

为了惩罚那些拒绝与员工签劳动合同的单位。

法律还规定。

超过1月不满1年不签劳动合同的,应向员工每月支付2倍工钱。

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(02)

但这2倍工钱具体咋计算呢?

——自用工之日满1个月的次日起开始计算2倍工资,截止订立书面劳动合同的前1日,最长不超过11个月。

该计算既包括首次签订劳动合同,还包括续订劳动合同。

但北京等地区有地方性规定,要求劳动合同到期前30日通知续签劳动合同的情况。

因此,续签的2倍工资应当自劳动合同到期日开始计算,最长不超过12个月。

我们认为,双倍工资的计算基数应当是当月应得工资。

(03)

单位若自用工满1年不签劳动合同的,视为已签无固定期限劳动合同,即无确定终止时间的合同。

(04)

单位未在用工时签劳动合同,导致工资约定不明的,新招用员工按照集体合同工资,木有集体合同或集体合同没规定的,实行同工同酬。

(05)

法律规定,劳动争议需在1年内申请仲裁。

但因拖欠工资而发生争议的,员工申请仲裁没有上述1年限制,但如离职的,则应当1年内提出。

——虽2倍工资中的1倍属于工资,未离职的,不必在1年内申请仲裁。

——但第2倍工资是因单位违法而对劳动者的补偿,则必须在1年内申请劳动仲裁,无论离职与否。

二、不交社保

(06)

交社保是为了给员工以保障,不至于让他们老无所养、被看病费打垮,因失业而流落街头。

社保也是国家强制保险,为员工办理社保是用人单位的法定义务。

但一些企业为了降低成本,往往不给员工交社保。

我国法律规定。

不给员工交社保的,员工不但有权单方解除劳动合同,并且单位还得给员工赔偿。

赔偿数额按员工在单位年限年数,每满1年支付1个月工资,6个月以上不够1年的,按1年;不够6个月的,赔偿半月工资。

员工月薪高于单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,赔偿标准按职工月平均工资3倍支付,向员工赔偿的年限最高不超过12年。

月工资是指员工在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

(07)

最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第1条规定:

单位不交社保,且不能补办导致员工不能享受社保待遇的,员工也可以向法院起诉要求单位赔偿损失。

另外。

《社会保险法》第83条也规定:

个人与单位有社保争议的,可以申请调解、仲裁,诉讼,单位侵害个人社保权益的,也可以向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构投诉并要求解决。

被投诉的企业,可能会被行政机关列入黑名单,面临最高5年内在政府采购、交通出行、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等多个方面被惩罚。

(08)

社保中的“基本医疗保险”是为了补偿劳动者因患病而发生的医疗费,以减轻劳动者因患病、治疗等经济风险而建立的一项社会保险制度。

如用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险,会使劳动者患病时不能享受医疗费用的保险待遇。

我们以为。

用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险的,医疗费和残疾辅助器具费应当实行差额赔偿原则,即用人单位应当赔偿劳动者应当由医疗保险基金支付的损失。

(09)

法律规定,劳动争议需在1年内申请仲裁。

我们认为。

如单位未缴、少缴、欠缴社会保险费行为处于连续或继续状态,1年仲裁期间应从单位违法行为终止或中止之日起计算。

如自员工2014年4月1日入职,到2019年3月3日被辞退,期间单位均没给上社保,则员工有权在被辞退之日起1年内申请劳动仲裁,讨要社保费。

理由是:

第一、单位不给员工上社保,侵犯了国家。

国家收社保费,从某种意义上来说类似于税收。

单位不给员工上社保,会影响国家社保费的收入,间接损害社会公共利益和第三者利益。

社保争议作为一种特殊的劳动争议,不能简单第规定必须1年内仲裁。否则,单位的违法成本太轻,反而放纵违法,造成国家社保费的大量流失,给社会埋下隐患。

第二,《社会保险法》对拖欠工资时效的特别保护,是基于员工生存权的考虑。

而社保是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下社会获得物质帮助的权利,使公民“生、老、病、死”有个依靠,促进社会和谐稳定。

根据立法精神,应该特殊保护。

第三、参照国务院《劳动保障监察条例》第20条:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算。

三、无故辞退

(10)

辞退员工事关重大。

因此劳动法有严格规定,用人单位辞退员工必须要遵守严格的法律条件和法律程序,不是想辞就能辞。

我国《劳动合同法》第87条规定:

单位违规辞退员工的,员工可以要求继续上班,单位不能拒绝,劳员工不愿意再上班或因客观原因上不班的,单位应当支付上述赔偿款(每满1年支付1个月工资,6个月以上不够1年的按1年)的两倍。

(11)

法律规定单位违规辞退的需要赔偿,那么什么算合法辞退呢?

第一,双方协商一致,可随时辞退。

第二,劳动者有下列情形之一的,单位单方可以解除劳动合同。

a,在试用期间被证明不符合录用条件的;

b,严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

c,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

d,被依法追究刑事责任的。

第三,单位提前三十日书面通知劳动者,可单方解除。

a,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

b,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

c,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第四,用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以单方解除劳动合同,裁减人员,但应给予经济补偿。

四、处理流程

(12)

我国的劳动争议处理制度为“一调一裁两审”。

即仲裁是诉讼的前置程序,不经仲裁,当事人不能直接向人民法院提起诉讼。

(13)

但对涉及金额不大(不超过当地月最低工资标准十二个月)的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议,以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议一裁终局。

——用人单位一方不服的,需先向法院申请撤销仲裁裁决,再向法院提起诉讼。

——劳动者不服的,可自收到裁决书起15日内直接向法院提起诉讼。

(14)

一、申请调解

发生劳动争议,当事人不愿协商的,可向劳动调解组织申请调解。

劳动调解组织包括:

一是企业劳动争议调解委员会;

二是依法设立的基层人民调解组织;

三是在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

这里要指出的是,调解程序也是一个自愿程序,当事人不愿调解的,可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

如果自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内没有达成调解协议,或者达成调解协议后不履行的,还可以申请仲裁。

二、申请仲裁

与诉讼相比,劳动仲裁法律制度具有一定的优越性,快捷、程序简便。参加仲裁的仲裁员是来自劳动和法律方面的专家,具有处理劳动争议的丰富经验,有利于提高仲裁办案质量。

但仲裁裁决书发生法律效力后,仲裁机构不能强制执行,只能由当事人申请人民法院强制执行。

三、向人民法院提起诉讼

如果当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,当事人可以向人民法院提起诉讼。

五、仲裁管辖

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

六、结语

劳动合同纠纷中,劳动者因不掌握单位的资料,因此处于举证上的弱势一方,虽然法律出于对劳动者的保护,规定劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供,用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果,但劳动者还应当积极取证保存如工作证、名片、工资条、考勤记录、同事的证人证言等证据,在专业律师的指导下,尽力争取自己的合法权益。

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