邓学平律师

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1枚勋章

律师的视角、专业的精神


  • 刑法总则第十三条但书的出罪条款(“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”),是一个非常重要的出罪依据,适用于刑法分则规定的所有罪名,包括轻罪。但遗憾的是,她也是一个沉睡条款。基层司法人员不敢用、不愿用,宁左勿右、机械执法甚至麻木执法的现象还比较突出,只要表面符合刑法条文或者司法解释的规定,就轻易刑事立案,而一旦刑事诉讼程序启动,往往就停不下来,最后基本上都会定罪。但近日发生的两件事,可能逆转这一局面,使轻微犯罪嫌疑人不再随意入罪。 一是万选才院长四年前的何某醉驾案无罪判决书近日在朋友圈刷屏,获得全网好评这次网上疯传的时任广东佛山顺德法院院长万选才作出的[2020]粤0606刑初2648号何某醉驾案无罪判决书,在司法解释明确规定应当定罪的情况下,适用刑法总则第十三条规定判决被告人无罪,赢得全网好评,网友称是伟大的判决书。我昨天也写了《这份醉酒案无罪判决书,堪称说理的典范,希望这样的判决越来越多》一文,盛赞该判决书:我们不仅能从判决书中看到法官的勇气和担当,还能看到法官的司法良知和专业水平!有这样的刑事法官,是百姓之福、国家之幸!并希望这样的法官、这样的判决越来越多。 让我们重温判决中的十大金句:1.不要轻易给人贴上罪犯的标签,也唯有如此,才会让人对法律心存敬畏,不至于对罪犯产生同情。2.抽象的危险,如果有证据证明或者基于常识判断,没有危险或者基本没有危险,就不应该定罪或者没必要定罪。3.刑事追究需谨慎,不宜挤压行政处罚空间,能用行政处罚调整的,就不必启动刑事追究。4.立法为了执法的统一和效率,只能用相对公正取代绝对公正,即普遍适用一个不考虑个体差异的统一标准。立法不便规定,不等于司法不应该去考虑。5.基于行政管理的统一和便捷,作如此统一规定并无不当,但这并不排除司法实践中对个体因素的考察。6.刑法没有也不可能对不构成犯罪的行为进行具体规定,因此,对于出罪,只能依情依理,这个情理就是人们基于社会生活经验的常识常理常情。7.唯有轻轻重重、宽严相济,刑法才会有更强的威慑力。8.在社会效果方面,法律规定的原则性与案件事实的具体性矛盾,要求司法人员不能机械办案、麻木办案,裁判文书的说理不能有违常识常理常情,否则就不能打动人心,就不会有好的社会效果。9.对被告人处罚,无论是从宽还是从严,都有一个限度,这就是“宽不至于鼓励犯罪,严不至于让人同情”。10.民生不易,对那些受教育有限、谋生技能不多的弱势群体,我们还是应该心怀悲悯,对他们尽可能的多一些宽容。万选才院长的醉酒案无罪判决书,对刑法第十三条进行了全面、精准的阐释,堪称完美。这份判决书的全网流传、持续热议,可以让基层司法人员更加全面准确地理解掌握刑法第十三条但书条款的价值意义,也可能让该出罪条款真正走出法律圈,为更多人所知晓。可以说,这也是一场精彩生动的法治公开课! 二是最高检最近发布的朱某涉嫌盗窃不批捕案,引起广泛关注最高检最近发布的第五十二批指导性案例中,朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案(检例第209号),也明确指出:行为人虽然“多次盗窃”,但根据行为的客观危害、情节与行为人的主观恶性等综合考量,不具有严重社会危害性,不应受刑罚处罚的,属于情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪,人民检察院应当适用刑法第十三条规定,依法作出不批捕决定。朱某多次盗窃,根据刑法和司法解释的明确规定,应当定罪处罚。但检察院认为,刑法规定“多次盗窃”意在惩处惯犯惯偷,朱某的行为系偶尔贪图小利,被盗的多肉植物价值仅为98元,且朱某在案发后主动归还被盗的多肉植物,没有造成被害人的经济损失。朱某的行为属于情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪,对其行为可予以治安处罚。最后,公安机关撤销刑事案件,对朱某作出行政拘留十五日的处罚。最高检指导性案例是全国检察官办理类似案件都应当参照的案例,假如全国检察官都能认真参照这个活生生的案例办案,不知有多少轻微违法犯罪嫌疑人将适用刑法第十三条但书条款出罪,不再起诉到法院审判。这是多么激动人心的好事啊! 朱某涉嫌盗窃不批捕案一发布,遂引起广泛关注,纷纷认为最高检发出强烈信号,将正式激活刑法第十三条,轻微犯罪刑事政策面临调整。醉驾案件的司法解释已经调整,预计帮信罪的司法解释、规范性文件也将调整,会将主观恶性小、社会危害性小的帮信嫌疑人出罪。时间来到2024年5日,在各种因素交织作用下,不管底层民意还是上层意志,估计都感觉基层司法人员过左,判处的罪犯逐年增加,尤其是将涉嫌醉驾、帮信的大量轻微违法犯罪人起诉、判刑,导致社会对立面越来越多,造成越来越高的不稳定风险,已经到了需要纠偏的时候了。这或许是一个转折点,从此后,刑法第十三条出罪条款正式被激活,轻微违法犯罪嫌疑人有福了,可以不再蒙受牢狱之灾!面临新形势、新风向,希望全国各地各级司法人员进一步更新司法理念、增强为民情怀、提高业务能力,确实做到慎刑慎罚,不再简单照搬法条机械办案,而是进行实质审查判断,对情节显著轻微、危害不大的,敢于适用刑法第十三条规定,坚决不按犯罪处理。 程曾锦律师写了《张艺谋:再拍一部〈第十三条〉?》一文,建议张艺谋再拍一部《第十三条》,并认为该片一定会取得更大的成功,也将会有更好的效果,我完全赞同。假如真的拍摄《第十三条》并在全国热播,那么第十三条必将广为人知、深入人心。在全国人民的监督下,司法机关必将更加认真、准确适用第十三条,不敢再随意对主观恶性小、社会危害性小的轻微违法犯罪嫌疑人、被告人起诉、判刑。只有真正激活刑法第十三条出罪条款,切实做到慎刑慎罚,才有更加全面的公正,才能真正赢得人民群众对司法的尊重、对法治的信任,从而实现政通人和、国富民强!(本文转自自媒体号“法治应生”,作者系前最高人民法院法官。)

  • 5月12日海西中院“垂帘听审”司法事故,通过自媒体与官媒的披露已惊爆网络,成为当下法律圈一件令人匪夷所思的新闻,足以惊悚到所有受过良好法学教育人的心理承受能力,部分具有前瞻能力的大咖预测,如无更为猛烈的事件,将应入选成为本年度的法治大事件。然而,时隔一日的5月13日海西中院的一则通报,更是加剧了事件的烈度,瞬间引来了一片热议和抨击,方式不一而足,既有开宗明义的批评,也有“春秋笔法”式的“站位叫屈”,律师一片倒地的强烈表达愤懑与法治不彰的焦虑,更有名声斐然的教授发声定性和详细分析,洋洋洒洒、风声鹤唳,使情况通报成为了不予关注都难的焦点。笔者思量许久,仍没能忍住就此引火烧身的热点事件提出不一样的探析与叹息,良言与善意或许值得海西中院审视和反思。 海西中院成为事件焦点的原因,盖因内部矛盾突出,有人无才或难以激发应有的智慧贡献。 作为案件聚集、见多识广的海西中级法院,按说也是级别不低的副厅级单位,审判员中尽管学养和能力参差不齐,但一定有受过较好法学训练的员额法官,甚至极有可能拥有一定数量的法学硕士或博士,还有一定数量位高权重的处级领导,依理完全具有足够的智慧和能力依法处理天峻县法院的“遥控并指挥”一审案件审理行为的后遗症。如能发挥已有的专业资源和能力,断不至于委派二审法官亲临庭审现场,出现被当庭揭露违法干预一审后急火攻心而仓足通报告示天下的蹩脚之举。稍有法律常识和一般程度法学思维便不难得知,通报本应是海西中院的集体智慧和处理事件的态度,完全不应当在律师已据确凿证据向青海省检察院、省高院投诉并控告,并且媒体披露上级的二级监督机关表示将调查核实尚未作出结论之前,抢先以通报形式的正式官方正式昭告天下。通报中还缺乏法律常识地以律师在休庭期间“擅自进入审判区”、“不遵守法庭纪律”,将律师为现场取证拍摄电脑屏幕而自力救济排除“法院工作人员”妨碍取证行为,荒谬通报为“严重扰乱人民法院正常工作秩序”。一个正常的法官都知道,案件审理时作为辩护人的律师当然是诉讼参与人,而且所有诉讼参与人到庭的方式均是进入审判区并就坐;休庭时没有任何法律规定强制参与人离开审判区,从何而来的“擅自进入审判区”。休庭意味着审理活动依法暂时停止,既然庭审已不再进行,庭审纪律将暂时不再拘束审判区和旁听区,“遵守法庭纪律”便如无源之水,何来吹毛求疵地“不遵守法庭纪律”的责难。辩护律师在要求履行职务的检察员当庭现场予以依法监督而遭到不履行时,证据随时存在可能毁损、灭失的紧急情形,合法采取一定限度的自力救济排除妨害,一个稍具法律常识的正常国民都能知晓并可包容的行为,更何况法律予以肯定自力救济,竟然成了通报中的“严重扰乱人民法院正常工作秩序”。通报稿起草人可能仅是官样的办公室行政人员,照搬照抄其他形式通报已成习惯,尚可理解。但,这份通报的内容和信息确实是海西中院对外的正式声音,想必也应经过领导集体研究决定方可发布;即使海西中院的领导第一次遇到如此棘手的事件,将以前舆情控制与应对策略的培训内容遗忘殆尽,也完全可以召集学养深厚的硕士、博士法官听取专业意见进行酝酿予以修正,切实做到法院应有的谨言慎行。断不至于火急火燎地次日仓促出笼,引来吐槽一片、抨击充耳、舆情高涨。通报经办人仅当成一项工作任务完成草草即可,缺乏应有的法律常识和工作责任,毫无为领导分忧的责任担当;而海西中院的智慧者袖手旁观,聊作饭后谈资并窃窃私语,多数判官成了旁观。由此可见,内部矛盾突出。 操之过急,僭越错位,也是不应忽视的重要因素。 辩护律师在拥有确实的证据后,极为不满天峻县法院的一审与二审通过“遥控”的方式所进行的混合审,已清晰揭示了破坏“二审终审”制度的严重程度,在现场请求出庭检察员履职监督而没有得到积极回应、消极背离职守后,已及时地向青海省高院、省检察院控诉并请求依法处理,两部门接受后并明确表态查实后再作处理。在上一级的两监督部门尚未作出处理决定,海西中院继续了十分不堪的惯常思维和工作方式,将负有法定监督职责的海西中院却误当成了天峻县法院的直接上级领导,护犊之情可见一斑。因而,在上级两监督部门尚未作出定性前,私自揣测上意而仓足发布通报,不仅政治站位不端;赶在上级意见之前昭告天下,僭越上级、绑架意图明显。此为对上的僭越。依照法律,特别是作为基本法的宪法明确法院上下级之间仅是审判业务的监督与被监督关系,没有领导与被领导的关系,法院不同如检察院,参与一审确定违法,至于“四类”案件的指导已有权威结论,无需赘述,“遥控或指挥”于法无据。海西中院完全可以依法超脱一审,手握事后监督之职,一切尽在掌控中,何需派员到一审并肩作战,从高位僭越错位,屈驾到下一级的基层法院,僭越受辱,错位明显,当是向下的越位,再一次放弃自我向下级的僭越。纵观海西中院的僭越以及不堪的舆论压力,不论从站位的高度和法律专业的深度,海西中院明显缺乏法律工作者应有的智慧与处事艺术。相比通报,辩护律师集体的《对海西州中院“情况通报”的回应》,回应不仅相对客观、说理透切、清晰朴实,还足以体现了辩护律师面对受污后的公关能力,高下不言自明。 舆情管理与公关,还需心系法治与民意。 海西中院的通报基本忽视了自媒体和官媒所披露的关切,更没有针对媒体报道的客观性和专业性,对抗监督而处于自说自话的意淫之中,将舆情管理、公关应对视为儿戏,不知晓舆论疏导作为一门专业知识的客观存在,任性而为随手而动。对于网传新词“垂帘听审”史诗般的调侃,西海中院极有可能忽视了媒体与民意所关心和关注的是刑事诉讼法“二审终审”基本制度的切实施行,而不应当被架空或遭到破坏,顾及左右而言他。这一基本原则关乎所有人的权利,现实的司法情形确定存在现实的担忧和惶恐,不仅关系着新时代“依法治国”的大政方针,也涉及到每一件刑事案件甚至民事、行政案件的法定救济途径。对于天峻县法院正在审理的案件,仅是个案程序正义的体现和权利救济现实之需,海西中院应当心系法治,切实践行法治原则和基本司法理念,通过个案树立司法应有的公信力和权威,而不应对法治的正当要求、民众急切、媒体的合法监督和关注浑然不觉,或漠然视之。刚刚传遍网络的一份十分值得赞许的醉驾无罪判决,在说理证成无罪时明确清晰地阐述“司法效果和社会效果是最大的政治效果”,赢得了绝大多数法律人的尊敬和喝彩。作为法院,特别是承担着大多数案件审理的中级法院,关注法治的建设和关心民意才能承担起职业使命和历史担当。海西中院的通报除了作了一次免费的广告公益宣传,让世人因此知道远在天边的青海有个海西外,附加了无与伦比的绝不认错强硬姿态和滥用“造谣”撒泼,其形象的确很是不堪;危机公关的范式通报,海西中院与同是西部的来宾中级相比,不论态度和措辞,均略逊一筹。文末只好借用一首歌词的大意送给海西中院:想说爱你,也不是一件容易的事!

  • 福建小伙赵宇见义勇为,出手制止陌生男子行凶却被公安机关拘留十四天的事件愈演愈烈。赵宇是否属于正当防卫,是否应该承担相应的法律责任,再次成为全民参与的法律话题。 继公安机关回应“正在调查核实”之后,福州市晋安区检察院日前回应称,曾经收到过公安机关的提请批准逮捕书,但检方在规定期限内作出了“不批准逮捕的决定”,赵宇也因此释放。 检方并未详细说明,其不批准逮捕的具体理由。法律上,检方不批准逮捕的原因可以有很多。有可能是因为检方认为不应追究赵宇的刑事责任,也有可能是因为检方认为证据不足,还有可能是因为检方认为虽然赵宇够罪但没有逮捕必要。 也就是说,检方不批准逮捕并非案件程序的终结。这坐实了赵宇关于自己后续可能会被追究刑事责任的担心和说法。从诉讼程序的角度讲,赵宇已经是公安机关认定的犯罪嫌疑人,并且他现在并非全然的自由之身,而是被采取了取保候审这一刑事强制措施。 的确,目前案件的原始和完整证据,我们并不掌握。如果像昆山反杀案一样有现场监控录像,那么整个事情经过将会一目了然,法律适用也会相对简单明了。尽管目前没有看到直接的监控录像,但这个案件最直接的三名当事人都已经公开对媒体发声。如果这三人不是故意对媒体撒谎或者存心误导公众,那么根据我们国家的证据规则,已经大致可以还原出当时的事情经过: 陌生男子对女子实施了非法暴力,赵宇听到求救呼叫后赶至现场,对施暴男子进行了制止,在此过程中导致陌生男子受伤。至于女子提到的性侵情节,如果有证据证实,那么陌生男子将涉嫌强奸未遂犯罪,公安机关应当依法追究其刑事责任。如果女子提到的性侵情节无法证实,但只要能证明陌生男子对女子实施了暴力殴打,那么赵宇的行为就已经符合了正当防卫的要求。 有网友表示,赵宇是在后来的厮打过程中踢伤陌生男子的,认为本案有防卫过当的空间。我认为,只要厮打是因为制止陌生男子不法侵害引起的,原则上不影响正当防卫的基本定性。除非有证据能同时证明:当时女子已经明显脱离危险,陌生男子已经明显不可能再继续施暴,赵宇再行实施的踢打已经完全没有必要,否则持续的厮打过程仍然是在正当防卫的整体框架之下。因为厮打并未分出胜负,陌生男子随时有再次不法侵害的可能,这时贸然要求赵宇中止防卫既违背正当防卫制度的立法本意,也违背一般人的经验认知。 需要指出的是,正当防卫不负法律责任,既包括不负刑事责任,又包括不负行政责任,甚至还包括不负民事侵权赔偿责任。这意味着,如果司法机关最终认定赵宇构成正当防卫,那么赵宇就不应该被追究刑事责任,公安机关对其拘留十四天也是错误的。对于陌生男子的治疗及医药费用,赵宇根本不用赔偿。相反,如果赵宇受到了人体伤害,可以要求陌生男子进行赔偿,并且可以要求女子进行适当补偿。 公安机关关于“正在调查核实”的回应,没能平息公众疑虑。因为公安机关只有首先进行调查核实,才能做出行政处罚和刑事立案。不能等到已经提请检察院批准逮捕之后,再告诉公众“正在调查核实”。当地检方没有批准逮捕,防止了错误的扩大,但检方还可以做的更多。因为检方具有侦查监督职责,应当及时督促公安机关撤销案件并解除对赵宇的取保候审强制措施。 正当防卫是天赋权利,也是生物本能。我国在立法层面已经制定了完整的正当防卫法律体系,只是过往的司法实践过于保守,导致正当防卫条款未能充分发挥惩恶扬善的作用。除非公权力能保证自己随时随地、触手可及,否则公民的私力救济一定不能过分挤压。期待赵宇能通过法律手段维护自己的合法权益,让见义勇为、正当防卫不再惧怕法律的制裁。

  • 看了警方深夜发布的通报,几点想法: 1.不起诉决定是检方做出的,应该由检方自行通报,公安不该越俎代庖。之前公众一直在等待公安的警情通报,等来的却是换一个罪名将赵宇移送检察。 2.根据公安通报的案情,赵宇属于典型的正当防卫,比昆山反杀案还典型。此外从犯罪构成要件看,赵宇无论如何都不可能构成过失致人重伤罪。深思熟虑之后以这样的罪名移送检察,显示当地公安的执法水平令人堪忧。 3.公安深夜发通报,或许是接到了上级指示,又或是为了应对可能失控的舆情,与对法治和正义的坚守无关。从当地警方此前无视民意,一意孤行的表现看,只有舆论强大到一定程度,公众才能拉住脱轨的权力,社会才能守住正义的底线。

  • 最强贺岁档,我刚刚看完了电影《流浪地球》,说几点感想: 1.最近几年,刘慈欣很热很热。我已经看完了他的《三体》第一部,正在看《三体》第二部。必须说,刘慈欣的科幻小说写的很好。 2.《流浪地球》是典型的好莱坞套路,宏大的场面,宏大的命题,紧凑的叙事,手无寸铁的平民充当孤胆英雄并成功拯救地球。在科幻叙事上,《流浪地球》摆脱了低端山寨形象,将国产电影推向了一个新高度。 3.《流浪地球》充分利用了现代的摄制技术,在表现手法上善于以小见大。之前曾以为这样的电影只有好莱坞拍出来才真实,操纵高科技仪器的必须是美国佬才显得自然。现在看来,刘慈欣可能会改变许多人的偏见。 4.刘培强由张涵予主演可能比吴京更合适。不过,制片方可能有民族主义或者商业嫁接等方面的微妙考虑。在联合政府和宇宙空间站等重要场合,都完全没有美国佬的角色或声音,在空间站上唯一提供帮助的是俄罗斯人,这样的剧情设计显然不是纯属巧合。 5.这是一部科幻电影,是一部商业电影,是一部可媲美好莱坞的、成功的国产电影。但就艺术性而言,并不能代表国产电影的最高成就。这部电影虽然关涉的是文明生存这样的话题,但对人性的刻画稍显不足,对生命的思索缺乏深度。其实刘慈欣的小说在这方面做的很好,只是电影未能表现。 6. 看了吴京微博上的这段话,对吴京的印象有些好转:“人生而自由,却无往不在枷锁之中。束缚自由的并非地心引力,而是想象力创造力。挣脱束缚,飞向自由—— 给孩子心中种下一颗科幻的种子@电影流浪地球”。但现实中,挣脱束缚不是靠科幻电影,而是靠摆脱愚昧和无知。希望吴京以后多拍点《流浪地球》,少拍点《战狼》。 7.“希望”是这部电影的高潮和亮点。借由一个初中女学生的口说出“希望是我们这个年代像钻石一样珍贵的东西,希望是我们回家唯一的方向”别有深意。不过,选择生存还是选择希望是个伪命题。生存就是希望。Moss并未叛逃,“火种计划”也是为了延续生命和希望。当时面对的不止是一道选择题,而更是一道判断题,即怎么做希望最大。点燃木星,会引发巨大冲击波和地震海啸,地下城未必庇护得了地球生命,但空间站中的生命信息已经葬身火海。Moss代表的是理性计算和概率论上的最优决策,刘培强的做法是孤注一掷。 8.有人说,《流浪地球》描写的不是孤胆英雄,而是众多籍籍无名的英雄。还有人说,这是《流浪地球》对好莱坞电影的超越。这是失焦。没有一部电影的主角是群众演员。“刘户口”不是救援队员,救援队救援失败和放弃救援都是为刘做陪衬。是“刘户口”父子掀起了绝地反击,唤醒了其他人,最终拯救了地球。在叙事结构上,《流浪地球》与好莱坞电影不仅没有本质差异,而且是承袭了好莱坞电影的惯用套路。 9.有人从《流浪地球》中读出了“只有中国人才能拯救地球”的自信,据说还得到了某权威官微的转发和点赞。我想说,这是政治“赶超思维”的遗留和战狼式的解读。这部电影可以给我们带来文化自信,但这种自信是指想象力和表达力,而非在世界民族之林中自认为一枝独秀的优越感或者终于可以跟别人掰手腕的胜利感。后者是政治,与艺术不沾边,《流浪地球》的主题显然不是政治。 10. 最后,我墙裂推荐大家都去买票看看这部电影。同时,我也真心希望国产电影在商业性和艺术性方面都能不断突围。最好让老外圣诞节都等着排队看我们的国产电影,都争着抢看我们的春节贺岁档。到那时,我们就不会再有那么多人每年去鼓噪抵制圣诞节了! PS:网上有人抱怨春节电影票价上涨。其实,这太正常了。人家不回家过年,专门在电影院服务你开心看电影,多掏十来块钱算啥?不多掏这点钱,你又于心何忍呢?

  • 因一则“百万悬赏通告”引发争议的汤晓东涉嫌非法吸收公众存款案,目前仍处于各自喊话的僵局之中。已经身处美国的汤晓东,日前在接受媒体采访时称,若汉阴县政府满足其三个条件便会主动回国。对此,当地政府尚未给出正式回应。 根据汉阴县公安局发布的公开信息,汤晓东以其名下的四会市东辉珠宝玉器有限公司等企业,通过投资入股珠宝玉石产业为名吸引群众投资,实际以非法吸收公众存款为主要经营活动。汤晓东本人则否认其涉嫌犯罪,并反复强调其是当地政府招商引资的重点项目,相关经营活动得到了当地政府的大力支持。 目前尚不清楚汤晓东的说法是否属实,也不清楚当地政府在汤晓东的企业经营中发挥了怎样的作用。不过有一点是肯定的,那就是企业的经营活动是否合法要根据法律规定进行分析判断。政府的支持和领导的站台,都不能为企业的合法性提供背书。 有媒体公开披露了东辉公司的入股协议。根据协议内容,这的确与法律意义上的投资入股行为不符。比如投资入股不应约定一年的固定期限、投资分红应当视经营情况而定而非承诺固定回报、投资入股的股东人数不能完全不受限制、投资入股没有经过股东会同意也没有变更工商登记等。从本质上看,这样的投资入股协议的确涉嫌向不特定公众募集资金,的确涉嫌非法吸收公众存款犯罪。 法律定性也许并不复杂,复杂的是整个案件的发现和侦查过程。根据汉阴县公安局的通告,截止四月一日到公安机关报案登记的投资人共五百余人,涉案金额达七千余万元。如此规模的非法集资活动,有关部门一开始难道全然不知?另外,根据汤晓东及部分投资人的说法,汤晓东一直公开活动,与公安机关的联系从未中断。既然公安机关明知汤晓东已经离境,却又为何在境内发布“百万悬赏通告”? 有意思的是,就在公众对汉阴县公安局巨资悬赏表达质疑意见的时候,汤晓东公开悬赏两百万元征集当地警方的犯罪线索。看起来挑衅意味浓厚,但根据法不禁止即可为的一般法理,很难说汤晓东的做法违法。只不过,这种公开悬赏对他自己的案件并无助益,能否兑现也面临很大的不确定性。 目前要想使汤晓东归案,办法只有两个:其一,劝说汤晓东主动回国投案;其二,请求美方启动引渡或者遣返程序。第二个办法过程复杂、难度很大,反倒是第一个办法值得当地政府去努力尝试。虽然我们国家没有诉辩交易制度,但出于节省司法资源的现实考虑,汤晓东提出的部分条件并非完全不可协商。 比如对东辉公司的资产做审计清查,这是司法机关在办理非法集资类案件中本来就应当做的事情。又比如,如果确实有公职人员在这个案件中涉及滥权腐败,那么本来就应当依法进行查处。唯有“释放那些关押的同事和股东”,涉及到司法公正,不能随意答应。但有关部门仍可承诺在法律允许的范围内,根据具体案情酌情予以从宽处理。类似的做法有明确的法律依据,在国内司法实践中也很常见。 不论汤晓东是否能及时归案,公安机关的当务之急都是要保护好东辉公司的资产。即便不能使其保值增值,至少也不要使其价值灭失或减损。因为这些资产,将是日后清偿投资户的基础。对于广大投资户而言,如何挽回、降低自己的损失,恐怕是比汤晓东何时归案更为重要、紧迫的事情。

  • 因见义勇为、营救被殴打女子而被刑事拘留的福建小伙赵宇,在昨天经受了过山车似的命运波折。公安机关以过失致人重伤罪将其移送检察机关审查起诉,而检察机关则在审查之后迅即对其做出了不起诉决定。而在检方的这一决定背后,分明呈现了公检之间、公检和公众之间在见义勇为法律适用上的分野。 这种分野,从该案处理的“一波三折”上也不难窥见:赵宇救人3天后,他就被晋安区警方以涉嫌故意伤害罪为由刑拘,13天后,晋安区检察院不予批捕,赵宇在向警方交纳1万元的“保证金”后得以取保候审。昨晚,晋安区公安机关又变更罪名,以涉嫌“过失致人重伤案”为由将其移交晋安区检察院,检方又不起诉。 结合警方、检方的对外回应和相关当事人的公开发声,此案的大致脉络已然清晰。男子李某和女子邹某因故发生了口角和争吵。李某踹门强行进入邹某房间,进而发生肢体冲突,引来邻居围观。 随后的案情细节至关重要,当地警方的案情通报里提到:赵某下楼见李某正在殴打邹某,便上前制止拉拽李某,赵某和李某一同倒地。两人起身后,李某打了赵某两拳,赵某随即将李某推倒在地,接着上前打了李某两拳,并朝倒地的李某腹部踹了一脚。李某被踢中腹部后横结肠破裂,经法医鉴定为重伤二级。 这些细节是警方首次披露,也是公众首次得知。赵宇是否构成正当防卫,就依赖于对这些细节的法律解读。从起因看,李某非法闯入邹某住宅并对其实施了暴力殴打;从意图看,看不出赵宇有故意伤害、报复行凶的故意,其防卫意图明确;从对象看,赵宇从始至终只对李某实施了制止行为,没有触及旁人。上述三点都符合正当防卫的要求。就像所有有争议的正当防卫案件一样,争议点都在于防卫的时间是否适时和防卫的限度是否适当。 对此,我们不妨再做一深入分析。从时间看,赵宇介入时,李某正在实施不法侵害。赵宇介入后,其和李某互有殴打。李某倒地只是双方互搏过程中的一个片段,是一种短暂的可以随时变化的状态。双方的力量对比和场面局势并非发生根本性倾斜。谁也不能保证李某起身后,就一定会放弃不法侵害。因此,赵宇在李某倒地后踢打其腹部是之前防卫行为的正常延续,在法律上是一个连续动作。只要没有明确的信号可以证明李某的不法侵害已经结束,那么赵宇的防卫行为在时间的适时性上就不是问题。 防卫的限度是否适当这个问题在福建赵宇案中要比昆山反杀案更加简单。赵宇只是徒手制服李某,拳打和脚踢都是最基本、最原始的防卫手段,而且踢打腹部也只有一脚。至于后面赵宇想拿凳子砸李某,这个举动虽然有一定的争议性,但由于被劝阻未能砸成,所以没有法律评价的必要。在制止不法侵害的过程中,如果法律死死捆住防卫人的手脚,导致防卫人缩手缩脚,其后果就是凶手的得寸进尺。 跟昆山反杀案相比,福建赵宇案是更加典型的正当防卫案件。原因有三:一从起因看,昆山反杀案是自己遭受不法侵害,福建赵宇案是他人遭受不法侵害。如果说昆山反杀案中的自卫是生物本能,那么福建赵宇案中的见义勇为则需要道德和文明的参与。因此,赵宇的防卫意图更加明显,其行为更应该被法律包容和鼓励;二从防卫手段看,昆山反杀案是持刀自卫,甚至采用了持刀连续追砍的形式,而福建赵宇案基本上是徒手制服凶手,没有使用工具;三从防卫结果看,昆山反杀案造成了不法侵害者的死亡,而福建赵宇案只是导致了李某的人体受伤,损害结果要轻很多。 不论是根据刑法教义学的解读,还是根据既往案例的比较,福建赵宇案都是典型的正当防卫案件。遗憾的是,基于司法惯性或者其他不为人知的原因,有关部门在处理此案时存在明显的失当。根据警方通报,虽然检方做出了不起诉处理,但仍认定赵宇的行为属于防卫过当。如果这是检方的真实态度,那么这样的认定显然并不能起到鼓励见义勇为的效果。 法律是最有力的行为指引。鼓励见义勇为和正当防卫,法律规定和司法判例比道德说教要有力量的多。

  • 阳光是最好的防腐剂。裁判文书公开只是结果公开,庭审直播将司法过程公开是更重要的公开。公开开庭本来就是要向全世界公开,庭审直播不过是借助网络技术手段更好的落实了这一要求。因此庭审直播本质上并非制度变革,而是技术创新。 现在的问题是,越是重大、复杂、敏感的案件,越是需要社会强力监督的案件,法院越不愿意庭审直播。我先举两个例子。 我代理的陕西汉中张扣扣故意杀人案就是如此。张扣扣本人在第一次庭前会议上提出,希望庭审能进行视频直播。后面我会见张扣扣的时候,他说他想对这个世界表达一些自己的看法。第一次庭前会议的时候,法庭不置可否。 第二次庭前会议期间,我提出了六条支持庭审视频直播的理由。检察官提出反对意见,主要理由有两个:一是被害人家属反对,不希望二次伤害;二是有些内容过于血腥。我当场反驳:一是庭审直播是为了保护被告人诉讼权利,应当站在被告人立场去思考和决定;二是血腥的内容可以技术化处理,不用原生态在网络上呈现。经过我们的不懈努力,法庭最后决定采取微博图文直播的形式。张扣扣本人对此虽不满意,但基本能够接受。 庭审结束后,我大致翻看了一下陕西汉中中院微博图文的内容,应该说错漏还是不少。有些辩护意见没有完整呈现,很多表达跟我们的原意有出入。或者张冠李戴,把我的发言和殷律师的发言搞混了。这可能跟书记员当庭记录错漏有关。 在此之前,我代理的陕西渭南六岁男童鹏鹏被继母虐待成植物人一案,因为社会关注度极高,法院对庭审进行了直播。那天的庭审,有几百万人通过网络进行了观看。但是因为我们当庭发表的代理意见比较尖锐以及法庭当庭判决结果引发潮水般的质疑,法院很快就把直播链接给删除了。事后很多人再想看的时候已经看不到了。 我举的两个例子,社会关注度都很高,央视都在现场进行了录播,但在对外直播方面都打了不同程度的折扣。事实证明,微博图文直播在准确性、全面性和及时性方面肯定是不如视频直播的。庭审直播应该在统一的网络平台进行,事后不能允许主审法院任意删除链接。 去年和今年,徐昕教授代理的吉林辽源王成忠案和山西太原姜玉东案两个案件都因为直播引发了全国关注。两个案件的直播时间都不长,但都非常精彩。吉林辽源王成忠案因为法院管辖权问题或者法官回避问题,山西太原姜玉东案因为出庭人员资格及其关联的实体问题,合议庭在短暂僵持之后都草草结束。我在想,这还是程序问题就引发这么大的争议,如果是实体问题岂不是争议更大?我非常好奇这两个案子后续开庭是否还会庭审直播。法院还有信心直播吗?检察院还会同意直播吗?一旦把争议暴露在阳光下,退缩的并不是辩护人,这非常能说明问题。 所以,庭审直播的核心问题是:如何将其制度化,使之无差别的得到一体适用,从而真正成为促进司法公正的有力手段而不是对外作秀的政绩工程。光看直播率有多少并无意义。没有争议的案件,认罪认罚的案件,直播再多也没用。就像讯问录音录像,关键突破时候的口供永远没有录像,拿出来的录像都是承认有罪的。选择性的录音录像起不到制约侦查权的作用,选择性的庭审直播也起不到制约审判权的作用。 没有争议的案件其实可以不直播。有争议的案件才更应该进行庭审直播。当然也要采取完善的技术配套措施,做好对被害人和证人的保护,确保他们的隐私和尊严不受侵犯。 这就要求最高法制定司法解释的时候,要封堵漏洞,不要随意开口子、留后门。这一点在裁判文书公开中教训尤其深刻。当时的司法解释留下了太多弹性空间,导致许多重大、典型案件的判决书选择性不上网。 规则是一个整体,不允许随意的例外。一个例外就是一个黑洞,会伤害规则的整体有效性,会导致规则的整体溃坝。必须明确凡是公开开庭的案件一律实行庭审直播,除非当事人及辩护律师一致同意不直播。一审应当直播而不予直播的,应当视为重大程序违法,二审可据此发回重审。二审应当直播而不直播的,可据此申请启动再审。

  • 随着昆山反杀安、福州赵宇案和涞源反杀案等一系列案件的曝光,正当防卫成为全民讨论的热点话题。带着许多疑问,民主与法制时报对京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平进行了采访。 《民主与法制时报》:从这些年的司法实践来看,正当防卫的认定存在什么问题? 邓学平:这些年,司法实践对正当防卫的标准把握过于严格,条件过于苛刻,导致司法实践中认定正当防卫的案例极少,大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计,律师关于正当防卫的辩护意见,最终被法院采纳的不足10%。包括你提到的昆山反杀案、福州赵宇案和涞源反杀案,如果不是媒体介入,最终是否会被认定正当防卫还不好说。 《民主与法制时报》:司法实践中为什么会出现这些情况呢? 邓学平:出现这个现象的原因非常复杂,我认为有以下几个方面:第一,强政府、弱社会的总体格局。习惯于认为所有的暴力都应被政府垄断,正义应当由政府伸张。第二,中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界,习惯于讲公民权利的滥用。第三,司法工作被维稳思维主导。害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为和稀泥。第四,死者为大或伤者为大的传统遗留。认为有人死亡,必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五,司法裁判的原教旨主义。流水线作业,机械死抠法条,丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。 《民主与法制时报》:法律上认定正当防卫的关键要素是什么? 邓学平:我国《刑法》第二十条规定的很清楚很明白。一般来说,正当防卫需要同时满足五大要件:第一是起因要件,必须是合法权利遭受了不法侵害;第二是时间要件,不法侵害必须正在进行;第三是主观要件,必须是出于防卫目的,而不能是报复或者借机行凶;第四是对象要件,只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力;第五是限度要件,不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点,即防卫在时间上是否适时,在限度上是否适当。 不法侵害的起止时间应该怎么算?怎样才算不法侵害正在进行?我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险,就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫,不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了,才可认为防卫的时机已经结束。 如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴,那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力,比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等;或者主观上已经放弃侵害意图,比如已经转身逃跑或者求饶等,此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。 《民主与法制时报》:那么,正当防卫和防卫过当的界限到底该如何厘清?很多人说,要求精准防卫根本不现实。 邓学平:关于防卫限度,《刑法》二十条第二款规定很明确,司法实践很多都偏离了立法本意。根据刑法规定,只有“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。 “明显”是指一般人都认为,几乎没有争议。如果达不到明显的程度,不应认定防卫过当。如果是否明显存在较大争议,则应当按照正当防卫认定,将存疑利益归于防卫人。重大损害,至少应该是重伤以上的损害。达不到重伤的结果,即便“明显”过限,也应认定正当防卫。《刑法》二十条第三款规定了无限防卫权。对于严重危及人身安全的暴力犯罪,防卫致死不属于过当。 应当允许防卫人进行优势防卫。比如人数优势或工具优势。可以两个人同时对一个人进行防卫,也可以防卫人持凶器防卫。不能要求防卫人总是被动、消极防卫,更不能要求防卫人必须处于弱势。如果要求防卫人必须处于弱势,那就根本实现不了防卫意图。正当防卫就是要求通过优势力量制止不法侵害。 如果侵害人一旦倒地,防卫人就必须停止防卫,必须等到侵害人站起来反击时才能二次防卫是违背立法本意和人性的。必须把防卫过程中的互搏作为一个连贯的整体过程看待,不能截取其中的几个片段作为判断依据。只有当防卫人和受侵害人已经完全脱离危险,不法侵害人已经不再具有现实危险性以后,才能认为已经明显没有防卫必要。 《民主与法制时报》:对于正确认定正当防卫,从案件办理和制度层面,您分别有什么建议? 邓学平:国家立法层面没有大的问题。《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵权责任法》建立起了完整的正当防卫体系。问题不是出在立法层面。 针对我国司法实践中一些问题,我建议:第一,最高法适时出台司法解释,明确正当防卫和防卫过当的界限,特别是明确防卫过当的认定标准。第二,加强案例指导。典型案例要及时编纂,强化指导案例的适用刚性。第三,加强文书说明。过往判决中,关于正当防卫的争议,判决书往往两三句话带过。不进行说理,不分析论证,正义的边界就永远搞不清楚。 《民主与法制时报》:关于正当防卫,您还有什么想说的? 邓学平:安全感是每个人都想要的,也是个人都必须有的。正当防卫是生物本能,也是自然法。从司法的角度,激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效,更能塑造社会价值选择,更能提供行为指引。 是非对错的原则问题不能和稀泥,正义的边界不能人为模糊。家是人最后的安全防线,见义勇为是最该嘉奖的文明举动。福州赵宇案和涞源反杀案的典型意义值得司法人员铭记。
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  • 前些天,山东泰安高丙芳律师案引发了律师界的广泛关注。其辩护律师因为当庭指出法院未在开庭三日前通知被告人,也未提前通知补充阅卷,影响被告人质证权并涉嫌程序违法,被审判长当庭制止并被逐出法庭。在该辩护律师缺席的情况下,有关人员继续推进并完成了庭审程序。这让我想起了另外两个案件。一个是广西的冯波案,一个是海南的某涉黑案。在冯波案中,法院安排法警对辩护律师进行层层安检,导致这边厢辩护律师还未进入法庭,那边厢法庭却宣布庭审程序已经结束。在海南某涉黑案中,因为辩护律师对举证质证方式提出异议,审判长先是指令法警将辩护律师的麦克风关掉,随后干脆指令将辩护律师逐出法庭。因为这个案件进行了庭审视频直播,这一幕有幸在互联网上被“全民目击”。 这就是目前的司法现状。辩护律师正常行使权利,却常常面临被驱逐的命运。也许是习惯了认罪认罚式走过场,但凡遇到律师做出实质性、较真性辩护,有些法庭就会感到不习惯、不舒服甚至存在本能的抵触情绪。控辩双方因其立场和观点对立,在法庭上发生冲突似乎还好理解。但目前的情况是,很多时候辩审冲突成了法庭冲突的核心。不能容忍辩护的法庭,还能称其为法庭吗?肆意驱逐律师的法庭,还能指望它客观中立吗?多年前,我在代理一起案件时因为提出了诸多程序性异议,似乎惹怒了主审法官。他当庭不耐烦地说:“法庭是要保护律师的辩护权,但并不是保护你随便乱说的权利”。这句话也许代表了很多法官甚至很多司法人员的想法:律师可以发表辩护意见,但你要发表我认为对的或适当的辩护意见。必须指出,这样的想法不仅严重错误,而且危害极大。因为照此逻辑,如果律师只能发表合乎法官心意的辩护意见,那么律师还有发表辩护意见的必要吗?法庭难道只是一个剧场,律师只能按照法官预定好的剧本去表演?刑事律师的天生职责就是对指控说不,不仅不需要顺着指控的逻辑发言,相反需要逆着指控的逻辑发言。每个辩审冲突的背后,或许都隐藏着对律师职业的偏见和对律师权利的无视。 其实,驱逐律师最彻底的是法援占坑。当庭驱逐意味着好歹还曾经允许你坐在辩护席上,好歹还曾经允许你阅卷和会见,而法援占坑则意味着家属委托的律师根本无法介入程序。三年前的连云港女辅警案就是如此。家属委托了我,但法院周末紧急加班一次性安排两个法律援助律师,导致我不能会见、不能阅卷,无法开展任何工作,只能被迫退出。法院开庭时据称邀请了当地的政协委员和人大代表听庭,但唯独没有邀请女辅警的家属。事后,我们从女辅警口中得知,法官当时根本没有告诉她家属已经为她聘请了律师。当然,两位法援律师同样也没有告诉她。事后,这个案件的主审法官非但没有受到任何惩罚,相反很快升职。一开始,侵犯律师权利总是伴随着一些看似正当的道德理由。一些恶性暴力案件,舆情汹涌,不杀不足以平民愤。有关部门认定,律师为这样的案件辩护纯粹是为了自我炒作、吃人血馒头。比如杭州保姆纵火案、劳荣枝案一审,虽然家属委托的律师不能介入,但民间的质疑声浪似乎并不高。在很多人眼里,杀之而后快才是唯一的正确,至于律师辩护权只是无关痛痒的小节。问题是,口子一旦打开,制度一旦有了裂缝,就不是轻易能够缝合的。毕竟,缝合的针线都掌握在那只能打开制度开关的手里,不是说停就能停的。很多事,只要有了第一次就会有第二次,有了第二次就会肆意泛滥开来。 很多人包括律师同行都很困惑:让家属委托的律师正常辩护又会怎样?判决权毕竟掌握在法院手里,最后还不是法院说了算,有必要通过法援占坑或驱逐律师给人留下话柄吗?这句话其实小看了律师和律师的能量。律师虽然手无寸铁、手无寸权,但在冤假错案和程序违法面前,律师依然是有力量的。这就是法律的力量、道义的力量和舆论的力量。拿破仑说过:“世上只有两种力量:精神和利剑。从长远来说,精神总能战胜利剑。”所以,千万不要小看了那些无力之力、无用之用。不少地方这些年来越来越害怕真辩敢辩的刑事律师,不是因为律师能决定案件结果,而是因为他们害怕有人捅破那层窗户纸。有一句法谚:无救济则无权利。保障律师执业权利的文件有很多,但这些文件大多都没有牙齿。正因为侵犯律师执业权利不会受到有效制裁,所以类似的事件才会不断上演。前不久,辛普森的去世让程序正义的讨论再度泛起。其实,程序正义是正义之母。在少数个案中忽略程序正义,或许无损于实体正义的实现。但就普遍、长期的司法实践而言,没有程序正义的保障必然会导致实体正义的大面积缺失。而保障刑事律师的辩护权,就是保障程序正义最基础、最
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