案件事实
2017年6月16日，Z和S等五人签订《股东合作协议》，约定：一、A公司由S、Z和于某等人共同注册，根据友好协商，达成本协议。二、股东及其出资入股情况。1.公司总资产估值为800万。Z：现金出资80万元，并以本公司注册股东名义参与经营，总共所占股份10%；S：股权出资，并以本公司注册股东名义参与经营，总共所占股份6.03%。以上现金出资用于本公司的经营开支，包括租赁和装修，购买办公设备，开支办公费用，员工工资等等。2.注册资金为100万元。公司注册完成后，十五日内，注册资金100万元从现有门店资金打入公司账户，作为公司开业后的流动资金，不得撤回。3.于某、李某、刘某、黄某、S所出具的固定资产为：A汽修现有门店的个人持有的全部股权及资产。三、公司名称和经营地点。公司名称为北京A公司。公司地点位于海淀区。四、职务和分工。1.本公司不设董事会，设执行董事与监事(监事由店长担任)，任期三年。2.于某为公司执行董事兼总经理，负责公司运营与管理。3.公司销售、采购、投资、财务等所有工作股东皆有知情权，如提出相关问题，主要负责人须做出合理解释和适当的处理。在相关较重要事务上需要双方达成一致意见，否则，主要负责人需要对由此引起的后果承担相应责任。
2017年6月27日，吴某向Y转账两笔，合计30万元；2017年8月2日，吴某向Y转账5万元；2017年8月14日，吴某向Y转账两笔，合计15万元；2017年9月15日，吴某向Y转账两笔，共计5万元。2017年9月16日，周某向Y转账10万元。上述转账金额合计65万元，吴某系Z之夫，周某系Z之父。
天津A公司成立于2017年7月24日，注册资本100万元，股东和出资情况为：Y认缴出资41.56万元，L认缴出资18.37万元，H认缴出资10.57万元，Z认缴出资10万元，S认缴出资6万元。Y任经理、执行董事和法定代表人，刘维国任监事。
刘某、L、H均于2020年9月17日收到本案的起诉材料；Y、S分别于2020年9月18日、9月20日收到本案的起诉材料。
一审原告诉讼请求为，1.解除Z和S等五人于2017年6月16日签订的《股东合作协议》；2.Y返还Z投资款80万元；3.S、L、刘某、H就Y的上述付款义务承担连带责任；4.本案的诉讼费由S等五人负担。一审法院于2022年2月判决如下：一、确认Z与S等五人于2017年6月16日签订的《股东合作协议》于2020年9月20日解除；二、S等五人于判决生效之日起十日内共同向Z返还投资款65万元；三、驳回Z的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼请求为，1.S等五人上诉请求：1.请求撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判；2.驳回Z的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由Z承担。二审法院确定争议焦点：一、涉案《股东合作协议》的性质及法律适用；二、涉案《股东合作协议》应否解除；三、Z所投款项应否返还。最终二审判决，一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项、第三项；三、驳回Z的其他诉讼请求。
争议焦点
1.案涉《股东合作协议》是否是合伙合同？发起人设立公司，公司设立前是否是合伙关系？
2.约定的设立北京A公司，北京公司未设立转而设立天津A公司是否可以视为合同变更？
3.本案一二审法院均判决合同解除，解除事由是否适当？
4.本案之后，Z能否要求其余股东按照《股东合作协议》约定向公司出资？或者在公司解散清算时能否向其余股东追缴？
分析
首先，根本问题是案涉《股东合作协议》是个什么性质的协议。一审法院认定为合同纠纷而不是合伙合同纠纷。实际上，我认为《股东合作协议》是一个非典型的合同而不是典型合同。既包含发起人之间设立公司的协议，又包含作为发起人的当事人，在公司成立后的合作权利义务关系，因此并不是单纯约定这公司怎么发起。发起人之间的协议是为了用于公司的设立，公司成立后发起人协议即终止；根据发起人协议的约定，在发起过程中产生的权利义务，由设立的公司承担责任；如果公司没有履行发起人协议，公司未成立，则由发起人承担履行发起人协议在设立公司过程当中产生的权利义务。这是针对第三人来说的，按照约定的份额承担连带责任，内部是按份责任。根据二审法院的认定，在发行协议中可能有许多内容会涉及到公司设立后公司的构成、运作，以及公司章程的内容。如果公司制定了章程，当与公司章程发生冲突时，对外以公司章程为准，若公司章程中对某事项无规定，则当然有效。合伙合同涉及设立合伙企业的各种基础，如果是合伙合同，此时公司是法人，两者最终达到的目的和设立的主体性质是不同的，因此不能将案涉《股东合作协议》单纯认定为合伙合同。发起人设立公司，公司设立前也不是合伙关系，而是合作关系或是发起人协议。
第二个问题，约定的设立北京A公司，北京公司未设立转而设立天津A公司是否可以视为合同变更。我认为可以视为对合同设立公司的注册地这一项内容的变更。其实公司的注册地在哪，对当事人没有任何影响，而是对当地税务部门有影响。在本案中，设立这样公司后由店长负责经营，实际操作则是在电子平台上进行，且从证据上看，双方对于设立转而设立天津A公司的事实知情并同意，因此是可以变更的。
第三个问题，本案一二审法院均判决合同解除，解除事由是否适当。一审二审判决合同解除的事由是不同的，一审认为从该合同的实际履行情况来看，A公司并未成立，天津A公司于2017年7月24日成立，其成立时间在《股东合作协议》签订之后，股东之间登记的股权比例和注册资本金额与《股东合作协议》约定一致。Z依约向Y共计支付65万元投资款，但S等五人并未依照合同约定，将各自的汽修门店转移到天津A公司名下，S等五人的行为已经构成违约，致使Z签订《股东合作协议》以获取投资经营收益的合同目的无法实现，因此Z有权要求解除《股东合作协议》，并要求违约方共同返还投资款。从法院审理来讲，其一，当事人主张什么就审议什么事项；其二，合同目的的事项是设立公司，然而停止经营致使合同目的无法实现。二审法院认定的解释事由为，当事人合作中是否构成根本违约以及是否能够继续经营。S一方在未经Z同意的情况下撤回相应汽修门店，违反了涉案《股东合作协议》的约定，已构成根本违约，故Z有权要求解除涉案《股东合作协议》。按照《合同法》法定解除事由来看，受邀方有权解除合同，法定解释的程序是通知的方式。守约方可以通过直接通知的方式解除合同，通知到达之日合同解除；也可以起诉解除合同，自被告收到起诉状之日期，合同解除。我认为二审的解除事由优于一审提出的事由。
第四个问题，本案之后，Z能否要求其余股东按照《股东合作协议》约定向公司出资，或者在公司解散清算时能否向其余股东追缴。如果说在本案结束后，Z不又去解散公司，在这个程序里提出，当时合同里约定门店都是公司资产，应当作为注册资本进入公司，此时虽然已经解除合同，但还可以主张根本违约导致合同解散的事实。本案应当在诉讼中基于违约责任的角度，主张资产未到位。其实实质上只是名义上的问题，无论是否转移，只要可以运用电子平台继续进行经营即可。
整个案子的复杂性在于，涉及到不同的法律关系，一个是发起人协议设立公司的关系，第二个是公司设立以后当事人之间的合作关系以及权利义务关系，第三是公司的投资人在公司不能经营和统一结算的情况，应该如何处理。至少有以上三个法律关系，或者还有更多。