厘清合同纠纷与合同诈骗罪的边界
-余某明“以房抵债”合同诈骗无罪辩护案
摘录《赢在二审与再审原文》:
争议焦点：
怎样区分是经济合同纠纷，还是合同诈骗罪；两者之间的边界在哪里；对于“刑民交叉”案件，律师如何有效辩护。
案情简介：
2008年7月18日，余某明（本案例所涉人物均为化名）与金方某签订《建设工程施工合同》约定，金方某将位于xx县xx镇殷家湾的农村自建房屋1180平方米，发包给余某明、余盛某及令狐荣某修建。施工单价为355元／平方米，金方某在主体工程完工后支付余某明总工程款的50％，中途余某明也可以借支费用，余款则在工程竣工后一次性付清。
上述协议在履行过程中，金方某根据工程进度，应当支付余某明工程款200多万元，可是，金方某却只支付了余某明工程款45万元，尚欠100多万元工程款未付。房屋建成交付使用后，因金方某长期拒不与余某明协商结算和支付清前述工程款，该房屋的所有建设资金均由余某明个人垫资修建。为此，双方曾经多次发生纠纷。后经过当地公安机关组织调解，金方某口头承诺“用已经建成好的房屋（涉案的出售房屋）来冲抵余某明的工程款，住房归余某明所有”，但双方未签订书面协议。
2011年5月的一天，当地一名跑出租车的司机杨某杰，开车送余某明去一个施工工地，并提出让余某明为其联系购买一套便宜的房屋。余某明考虑到双方之间还存在民间借贷关系，杨某杰也没有收取过余某明的利息。因此，余某明便决定将金方某“以房抵债”的住房6套、门面4间，以成本价出售两套给杨某杰、杨某琼兄妹俩，用以冲抵杨某杰出借给余某明的民间借款。其中，出售给杨某杰的房屋价格为600元／平方米，出售给杨某琼的房屋价格为600元／平方米。
为了不让金方某感觉房价太低，影响附近房屋的销售，余某明便按照市场价格与杨某杰、杨某琼分别签订了《购房协议》，约定房屋单价为1200元／平方米，杨某杰的房屋总价为162,390元，杨某琼的房屋总价为167,282.40元，并分别向二人出具了收条。
后来，金方某不同意向杨某杰、杨某琼二人交付房屋，并告知二人余某明无权处分房屋。于是，杨某杰、杨某琼二人向公安机关报案，余某明涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留和审查起诉。
律师接受委托后，及时研究案情，撰写了辩护意见，提交办案机关。后检察机关采纳律师意见，责成公安机关撤销案件，余某明被无罪释放，获得了自由。
诉讼代理文书：
关于对犯罪嫌疑人余某明涉嫌诈骗一案的
律师辩护意见书
某某人民检察院：
依据《刑事诉讼法》的有关规定，贵州贵遵律师事务所接受犯罪嫌疑人余某明之妻的委托，并征得本人的同意，指派张绍明律师担任犯罪嫌疑人余某明涉嫌诈骗案的辩护人。辩护人接受委托后，已依法会见了犯罪嫌疑人，并进行了必要的调查。综合本案的事实及法律，现提出以下辩护意见，希望撤销案件或者对犯罪嫌疑人余某明取保候审。
辩护人认为，根据《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。可是，就本案而言，犯罪嫌疑人余某明在主观上没有非法占有他人钱财的目的，同时在客观上，也没有采取虚构事实或者隐瞒真相骗取他人的钱财。因此，余某明分别出售给杨某杰、杨某琼住房一套的行为，虽然手续极不完备，但该行为应当是一种民事纠纷，依法不构成犯罪。理由如下。
一、在主观上，犯罪嫌疑人余某明没有非法占有他人钱财的故意，其出售房屋给杨某杰、杨某琼的行为，依法不构成诈骗罪
1．犯罪嫌疑人余某明没有诈骗杨某杰、杨某琼的主观故意
余某明与受害人杨某杰、杨某琼曾经是朋友关系，杨某杰是出租车司机，双方已经认识很久。而且，根据2011年5月23日、2010年11月3日，余某明、余小某出具给“杨某杰的现金借条2张，两次各5万元”来看，双方还有民间借贷往来，余某明不可能去诈骗自己的朋友杨某杰和杨某琼，并骗取二人的钱财。
2．犯罪嫌疑人余某明出售房屋给杨某杰、杨某琼并非为了诈骗钱财
鉴于杨某杰是出租车司机，杨某杰曾经开车送余某明去一个施工工地，并提出让余某明为其联系购买一套便宜点的房屋，余某明考虑到双方之间还存在民间借贷关系，杨某杰也没有收取过利息。因此，余某明在与金方某协商，达成口头协议的情况下，便决定将金方某“以房抵债”的住房6套、门面4间，以成本价出售两套给杨某杰、杨某琼兄妹俩，用以冲抵杨某杰出借给余某明的民间借款。其中，出售给杨某杰的房屋价格为600元／平方米，出售给杨某琼的房屋价格为600元／平方米。
在签订协议书时，由于余某明还出售了一套给自己的干儿子周某强，为了不让金方某感觉房价太低，影响附近房屋的销售，余某明便按照市场价格与杨某杰、杨某琼及周某强分别签订了《购房协议》，约定房屋单价为1200元／平方米，杨某杰的房屋总价为162,390元、杨某琼的房屋总价为167,282.40元、周某强的房屋总价为125,000元，并分别向三人出具了收条。
事实上，在签订上述协议时，均有现场目击证人在场，并有收回来的借条及银行付款明细可以证实，协议上的价格及收条是虚假的，余某明并没有按照协议约定收取房屋价款。因此，本案可以对协议上的“在场人”进行调查，以便还原案件事实真相。
3．犯罪嫌疑人余某明同一天出售给自己干儿子周某强的房屋已经入住
在本案房屋出售之时，犯罪嫌疑人余某明一共出售了三套房屋，除了杨某杰、杨某琼的房屋外，当天，余某明还出售了一套房屋给自己的干儿子周某强，并已经搬迁入住。对于出售给杨某杰、杨某琼的房屋，由于金方某提出了异议，以致二人在准备装修时，被金方某阻止，杨某杰二人见房屋难以实现，便认为被骗。但事实上，余某明并非想要诈骗二人。对于二人的房款，余某明可以依法退还，且杨某杰、杨某琼也可以通过诉讼挽回。
就金方某的不诚信、不道德行为，余某明还于2013年10月13日，以涉嫌诈骗为由，分别向xx县政法委、xx县公安局提起过控告，要求追究金方某不支付工程款，不遵守口头协议约定，并擅自更换抵押房屋钥匙，诈骗余某明200多万元现金为其建房的刑事责任。这些均说明，犯罪嫌疑人余某明并不是企图诈骗杨某杰、杨某琼的钱财。
二、在客观上，犯罪嫌疑人余某明承建金方某的农村自建房屋是事实，且金方某也曾明确同意“以房抵债，冲抵房屋建设工程款”。因此，余某明并没有采取虚构事实，或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的钱财，故依法不构成犯罪
根据余某明与金方某于2008年7月18日签订达成的《建设工程施工合同》以及房屋修建设计图纸、工程基础核算单、材料运输单、铁路堡坎维修结算单、工程施工单等相关书证可以证实，位于xx县某B镇的农村自建房屋1180平方米，该房屋系金方某于2008年7月承包给犯罪嫌疑人余某明，余某明又委托自己的妹弟余盛某及令狐荣某修建。根据施工协议约定，该房屋的施工单价为355元／平方米，金方某应当在主体工程完工后支付余某明总工程款的50％，中途余某明也可以借支费用，余款则在工程竣工后一次性付清。
按照上述协议约定，金方某应当支付余某明工程款200多万元，但是，协议签订后，金方某却只支付了余某明工程款45万元，尚欠100多万元工程款，至今未付，且现该房屋已建成交付使用多年。因金方某长期拒不与余某明协商结算和支付清上述工程款，该房屋的所有建设资金均由余某明个人垫资修建。为此，双方曾经多次发生纠纷，并经过xx县公安局多次接处警和组织双方进行调解未果。
据犯罪嫌疑人余某明介绍，他与金方某之间的经济纠纷，曾经经过xx县公安局民警陈某某、张某某多次接处警，并由派出所所长组织余某明、金方某、邓某兵的父亲等人在张某某的办公室进行调解，大家一起算过账，且陈某某也通过电话劝说过余某明要好好协商解决。因此，经过双方多次协商，金方某最终承诺了“用已经建成好的房屋（本案的出售房屋）来冲抵余某明的工程款，住房归余某明所有”，但双方未签订书面协议。
在双方口头协商之时，现场有余盛某、令狐荣某、吴正某及其他施工人员听见。因此，在金方某逾期未付工程款的情况下，余某明依据口头协议的约定，对涉案的房屋进行了处分。其中，余某明共出售房屋3套，一套是出售给 了自己的干儿子，即周某强所有，另外2套则是出售给了杨某杰和杨某琼兄妹俩所有。现周某强已经搬迁入住，杨某杰和杨某琼在装修时与金方某发生纠纷，遭受金方某阻止，从而引发本案。为此，本辩护律师分析如下。
1．关于合同的成立问题
根据法律规定，合同分为“书面合同”和“口头合同”两种形式，只要意思表示真实，合同均依法成立。就本案而言，由于双方曾经有口头的“以房抵债”协议，故余某明与金方某之间的抵偿协议成立，余某明有权出售涉案房屋。
2．关于本案建房施工合同的合法性以及是否应当支付工程款等问题
鉴于本案的涉案房屋是余某明修建并无争议，且双方已经签订了书面的建设施工协议，房屋已经实际建成和交付使用。故，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，······承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案施工协议的内容约定，不论是否合法有效，金方某都应当支付该工程款。而且，公安机关也曾经多次组织双方进行过调解。
3．关于余某明出售房屋的合法性问题
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，在本案房屋工程款没有付清之前，余某明对殷家湾的房屋具有优先受偿权，余某明出售该房屋，其行为也不属于无权处分。因此，余某明并没有采取虚构事实，或者隐瞒事实真相的方法骗取他人钱财，依法不构成犯罪。
三、律师建议
1．为了全面调查案件事实，以便对犯罪嫌疑人余某明作出客观公正的处理，律师认为司法机关不但要收集有罪的证据，同时也要收集无罪或者罪重、罪轻的证据。
2．就本案而言，辩护人认为，有下列证据予以收集。
（1）证人余小某的证言，余小某曾经与余某明一起，到杨某杰处借款，并出 具有收条，可以证明买卖房屋的事实及价款约定；
（2）证人李某某、黄某某、余某某的证言，三位证人作为出售房屋时的在场人，可以证实房屋的买卖情况及价款约定，且依法不构成犯罪；
（3）证人周某强的证言，可以证实周某强已经入住购买房屋，余某明不存在诈骗；
（4）证人余盛某、令狐荣某、吴正某以及其他施工人员的证言，该部分证言可以证实，余某明与金方某曾经有口头协议，约定用住房抵偿工程款，余某明可以处分房屋；
（5）刘某某工商银行和农村信用合作社银行流水明细，能够证明杨某杰、杨某琼交付的房屋尾款情况，并已经通过了银行支付，且借条已经交回给余小某；
（6）余小某手中的借条原件，可以证明余某明向杨某杰借款的事实，并用借款抵偿了房款。
前述证据能够证明，余某明不存在诈骗，本案各方之间的争议，应当属于民事争议，不构成刑事犯罪的事实。
综上，辩护人认为，本案犯罪嫌疑人余某明的行为，不符合诈骗罪的构成要件，也不符合刑法及相关司法解释中关于诈骗罪的犯罪特征。因此，本辩护人本着客观、合法的原则，请求人民检察院慎重对待本案，准确适用法律，对余某明作出不予起诉决定，以维护犯罪嫌疑人的合法权益，维护社会公平正义。
辩护人：张绍明
2014年9月25日
国家赔偿申请书
赔偿申请人：余某明，男，年xx月xx日出生，居民身份证号：52212219xxx，初中文化，汉族，住xx县xx镇xx村xx组xx号。电话：xxxxxxx。
被申请赔偿义务机关：xx县公安局。
法定代表人：邓某某，职务：该局局长。
地址：xx省市xx县xx镇xx路。
被申请赔偿义务机关：xx县人民检察院。
法定代表人：刘门面，职务：该院检察长。
：xx省xx市xx县xx镇xx路。
赔偿请求：
1．请求被申请赔偿义务机关依法对申请人被羁押的143天进行赔偿，金额为143x219.72＝31,419.96元。
2．请求被申请赔偿义务机关对申请人被羁押143天的行为消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金10万元。以上合计：131,419.96元。
事实和理由：
赔偿申请人因涉嫌诈骗罪，于2014年8月26日被xx县公安局刑事拘留，经过xx县人民检察院批准，于2014年9月30日被xx县公安局执行逮捕，后于2015年1月16日被xx县公安局取保候审，于2015年4月24日被xx县人民检察院作出不起诉决定。根据xx县人民检察院x检公诉刑不诉〔2015〕23号不起诉决定书认定：（1）申请人余某明与金方某存在口头协议，双方存在经济纠纷，国家有关法律明确规定，严禁以侦查手段插手经济纠纷；（2）申请人与金方某有口头承诺以房抵债的事实，说明申请人可以处置房屋，该行为即便无效，也不属于刑事受案范围，且申请人出售房屋三套，有一套已经正常入住；（3）现有证据表明，申请人与杨某杰、杨某琼之间签订有购房协议，双方之间存在客观交易事实，现有证据不能够证明申请人有非法占有他人财产的诈骗目的，于是作出对申请人不起诉的决定。申请人被错误羁押143天。
综上，申请人认为，根据最高人民法院赔偿委员会《关于检察机关作出不起诉决定视为无罪应当承担国家赔偿责任的批复》〔1999〕赔他字第31号“人民检察院在刑事诉讼过程中······作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定······人民检察院应当承担赔偿义务”，以及最高人民法院赔偿委员会《关于检察机关不起诉决定是对错误逮捕确认的答复》［2002］赔他字第8号“根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院因“事实不清、证据不足”作出的不起诉决定是人民检察院依照《刑事诉讼法》对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪作出的决定······”之规定，被赔偿申请义务人应当对申请人被错误羁押的143天进行赔偿。
为此，依据《国家赔偿法》第十七条“······受害人有取得赔偿的权利：······（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追 事责任的······”，第二十一条“······对公民采取拘留措施······作出拘留决机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关······”，第二十二条款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”，第二十三条第一赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决·····”，第二十四条第一款“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级申请复议”，第二十五条第二款“赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请赔偿决定······”，第三十三条“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家度职工日平均工资计算”，第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”定，现提出国家赔偿申请，请求依法给予赔偿。
附：申请人身份证复印件一份；拘留决定书一份；不起诉决定书一份；释放书一份；取保候审决定书一份。
此致
县人民检察院
赔偿申请人：余某明
2015年7月24日
办案总结：
一、正确区分是民事行为，还是刑事犯罪行为
随着社会经济的发展，刑事与民事、刑事与行政“交叉”案件层出不穷，成为司法实践的痛点和难点。公安机关、刑事法官、刑事检察官对此也会出现不同认识。尤其是长期办理刑事业务的检察官，由于对民事法律法规、民事案件接触较少，处理该类案件较为棘手。在这种情况下，辩护律师就应当正确区分是民事行为，还是刑事犯罪，并向办案机关提供专业的辩护意见，作为办案机关在审查案件时的参考。本案的辩护，正是因为严格区分了两者之间的关系，才让案件最终被撤销，当事人获得无罪释放。
二、分析案件紧扣合同，辩护意见层层递进
辩护意见第一部分谈到，在主观上，犯罪嫌疑人余某明与受害人是朋友，没有非法占有钱财的故意，而且还卖了另外一套房屋给自己的干儿子。紧接着，第二部分又谈到，犯罪嫌疑人余某明承建金方某的自建房屋，双方同意“以房抵债，冲抵房屋建设工程款”，口头合同也成立并且生效，余某明并没有虚构事实，或者隐瞒事实真相，骗取他人的钱财，同时还列举了《建设工程施工合同》、房屋修建设计图纸等相关书证佐证依据，并运用了民事法律关系进行辩护，以此证明余某明不构成犯罪。
三、律师意见谈到关键，申请取证赢来无罪
律师在进行无罪辩护的同时，可能会发现一些可以证明案件无罪的线索，或者存在矛盾的言词证据。根据《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，律师虽然可以调查和收集证据，但是，在办理刑事案件过程中，律师收集言词证据的风险极高。对于影响案件定性的证据线索，辩护律师可以写人辩护意见中，并申请检察机关或者公安机关进行调查收集。在本案中，由于现有证据也能够充分认定无罪，辩护律师在申请补强证据的同时，也提出了对犯罪嫌疑人进行先行取保候审，厘清了各方之间的争议，并主题鲜明地指出，本案属于民事争议，不构成刑事犯罪，获得检察机关采纳。