商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2024年11月8日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
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【正文】
00 本期学习成果综述
本期学习主题是“新公司法董事责任保险研究”。
第一篇文章主要讨论了中国董事责任险的法律适应问题，提出需要从立法目的出发，合理设计董事责任险，确保其不限制董事责任的损害填补和违法阻却功能。
第二篇文章主要分析了中国董事责任险除外责任条款的问题，并提出应平衡保险功能与道德风险，尊重公司个性与示范指引，借鉴域外经验与立足本土语境。
第三篇文章主要探讨了中国独立董事责任承担的风险源和责任限制的必要性，建议建立独立董事责任限制制度，以优化公司治理和保护投资者权益。
01 我国董事责任保险除外责任条款研究
【来源】《南海学刊》第十卷第5期
【作者】赵盈泽
【摘要】公司源自域外的董事责任保险在我国保险市场中依旧属于小众险种。检视我国相关规定与保险市场中董事责任保险的除外责任条款可知，我国董事责任保险除外责任条款存在《上市公司治理准则》第２４条规定的除外责任范围过宽、缺乏示范条款的指引以及保险公司未能结合本土法律语境设计条款内容等问题。
为解决上述问题，应贯彻彰显保险功能与防范道德风险的平衡，尊重公司个性与遵循示范指引的平衡，以及借鉴域外经验与立足本土语境的平衡等原则设计除外责任条款，并通过重塑《上市公司治理准则》第２４条、制订指引性示范条款以及结合本土法律语境修改合同条款等措施优化董事责任保险的除外责任条款。
【学习总结】
1.董事责任险的适法困境：中国法律强化董事责任，将董事职务行为的违法违章性作为董事责任的构成要件，导致董事责任险在中国面临适法困境。
2.董事责任险的国际与本土差异：董事责任险起源于美国，包括个人责任、公司补偿责任和公司证券责任三个层面。在中国，由于法律体系的差异，直接应用美国的合同模式导致了适法困境。
3.董事责任的归位：董事责任险应仅限于个体层面，即董事、监事及高级管理人员，而不包括公司实体。
4.职务行为违法违章性的双重属性：在中国法律框架下，董事责任可以分为内部责任和外部责任，两者都以职务行为的违法违章性为构成要件。
5.侵权法视域下董事责任的规范意旨：董事责任条款旨在实现损害填补和违法阻却两个目的，董事责任险可能影响这两个目的的实现。
6.董事责任险与责任条款规范意旨的冲突：董事责任险可能导致董事无需为其职务侵权行为承担个人责任，从而影响董事责任条款的损害填补与违法阻却功能。
7.适法路径构建：为解决适法困境，提出了两个解决方案：将董事责任险的保险费用视为董事薪酬的一部分；在保险合同中设置董事责任的自担份额，确保董事在一定范围内承担经济后果。
02 独立董事责任的区分要素与法律限制
【来源】《中国法律评论》2024年第5期
【作者】司耕旭
【摘要】新责任判定标准不统一、连带责任的趋势化以及责任限制规范的供给不足构成了我国独立董事责任承担的主要风险源。不成比例的报偿会降低独立董事的工作意愿，扭曲职业经理人市场的资源配置。
“独立董事签字即担责”的裁判逻辑有悖于权责统一的原则。独立董事的责任认定应当体现有区别的责任承担。责任区分不仅局限于独立董事与其他类型的董事，还应区分作为审计委员会成员的独立董事与其他独立董事。
应建立独立董事责任限制制度，允许股东会以决议形式限制独立董事的责任，从而在一定程度上避免独立董事承担超预期的履职风险，同时对独立董事责任限制规范设置消极适用要件以防范对其不当履职行为的激励。
【学习总结】
本文深入探讨了中国独立董事责任承担的问题，指出了独立董事面临的主要风险源，包括责任判定标准的不统一性、连带责任的趋势化，以及责任限制规范的供给不足。这些问题导致了独立董事在履职时承担了过高的不确定风险，可能会抑制创新性商业行为，不利于独立董事职业市场的良性发展。
文章对当前实践中普遍存在的“签字即担责”逻辑进行了批判，认为这种逻辑忽视了独立董事抗辩的空间，容易导致逻辑错误，并与权责统一的原则相悖。文章强调，独立董事的责任认定应当体现区别化，特别是在独立董事与内部董事之间，以及作为审计委员会成员的独立董事与其他独立董事之间。
进一步地，文章分析了独立董事与内部董事在信息获取和专业背景上的差异，指出这种差异决定了两者在职务履行和责任承担上应有所区分。特别是在审计委员会制度下，作为审计委员会成员的独立董事承担了更广泛的职权范围和更严格的履职要求，因此在责任认定上应更为严格。
为了降低独立董事的履职风险，文章建议建立独立董事责任限制制度，允许股东会以决议形式限制独立董事的责任，以避免独立董事承担超预期的履职风险。同时，文章提出应设置独立董事责任限制规范的消极要件，以防范不当履职行为，确保责任限制规则的合理适用。
03 董事责任险的本土适法困境及解决路径
【来源】《浙江学刊》2023年第1期
【作者】郑观
【摘要】我国以强化董事责任为基本理念，将董事职务行为的违法违章性作为董事责任的构成要件以及董事责任险的排外范畴，从而导致董事责任险在我国的适法困境。
相关解决方案应从董事责任条款的立法目的入手，对董事责任险进行适法性制度设计，确保董事责任的损害填补、违法阻却功能不因董事责任险而受到限制。
【学习总结】
1.适法困境背景：在中国，董事责任险因强化董事责任和将违法违章行为作为责任构成要件，面临适法困境。
2.董事责任险国际与本土差异：董事责任险起源于美国，包括个人责任、公司补偿责任和公司证券责任。在中国，由于法律差异，直接应用美国模式导致适法问题。
3.董事责任险本土范畴：董事责任险应限于个体层面，即董事、监事及高级管理人员，不包括公司实体。
4.职务行为违法违章性：在中国法律框架下，董事责任分为内部责任和外部责任，均以职务行为违法违章性为构成要件。
5.侵权法视域下的董事责任：董事责任条款旨在实现损害填补和违法阻却，董事责任险可能影响这两个目的的实现。
6.董事责任险与责任条款冲突：董事责任险可能导致董事无需为其职务侵权行为承担个人责任，影响董事责任条款的损害填补与违法阻却功能。
7.适法路径构建：为解决适法困境，建议将董事责任险保险费用视为董事薪酬的一部分，并在保险合同中增加董事责任占比。