本文作者：夏俊 朱天一
在实务当中，支付结算型的帮助信息网络犯罪活动罪（下文简称为“帮信罪”）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下文简称为“掩隐罪”）的客观行为存在交叉叠合，很容易产生混淆，二罪在量刑上也存在差异，如何界分二罪一直存在争议，值得辩护律师进行深入的分析和研究。本文将针对相关问题与大家共同探讨。
本期导览
一、两罪之联系
（一）两罪客观行为存在交叉叠合
（二）两罪属于想象竞合的关系
二、两罪之界分
（一）立法背景与保护法益的差异
（二）行为对象方面的差异
（三）主观认识方面的差异
（四）参与时间的差异
（五）关联犯罪查证程度的差异
（六）法定刑方面的差异
相关法规
第287条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第312条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】
明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
一、两罪之联系
（一）两罪客观行为存在交叉叠合
1.支付结算型帮信罪中的支付结算行为的认定
根据中国人民银行发布的《支付结算办法》第3条、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条关于支付结算及支付结算业务的定义，支付结算是指通过法定的结算方式实现货币资金的转移，包括资金的转入与转出。
实践中支付结算方式花样繁多，除了传统的银行账户、支票等结算方式外，通过受理终端或者网络支付接口也能实现支付结算。刑法中的支付结算行为不限于法定的结算方式，也包括如通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物等方式（参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用若干问题的意见（二）》），但最后资金的流入应当接入银行账户的支付端口，如支付宝二维码、信用卡账户等等。无论支付结算的方式未来如何发展，支付结算行为的实质特征始终在于货币资金的转移。
《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第4条规定：“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为。”由此也可见，支付结算型帮信罪中支付结算行为的核心行为是转账、套现、取现等转移资金的行为，帮助的内容是支付结算本身，这与另一类与支付结算相关的、以提供支付结算工具（如单纯提供“两卡”）为帮助内容的帮信罪是有区别的。
2.掩隐罪客观行为的认定
根据《刑法》第312条第一款的规定，掩隐罪的客观行为为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，“其他方法”是指“如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’”。
由以上规定可以看出，转移资金是掩隐罪的客观行为之一，支付结算型帮信罪与掩隐罪的客观行为存在交叉叠合。
（二）两罪属于想象竞合的关系
由于支付结算型帮信罪与掩隐罪两罪的客观行为存在交叉叠合，因此，可能存在行为人一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合的情况，在此种情形下，应当择一重罪论处。
【案例1：黄某掩隐、帮信案】黄某明知他人需要银行卡用于网络违法犯罪活动，经事先预谋为“黑吃黑”而提供银行卡给网络违法犯罪人员使用，该银行卡被他人用于转移网络违法犯罪款项共计20余万元。检察院指控黄某犯帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
【法院判决】黄某犯掩隐罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元。
【辩护要点】黄某不应以掩隐罪和帮信罪数罪并罚，其客观上只实施了一行为，既触犯了掩隐罪，同时亦触犯了帮信罪，属想象竞合犯，应择一重罪，故应当定掩隐罪。
二、两罪之界分
通过梳理和总结，我们认为两罪主要存在以下六个方面的差异：
（一）立法背景与保护法益的差异
帮信罪的立法背景是为了遏制网络犯罪活动的泛滥。随着信息技术的飞速发展，以电信诈骗、网络赌博等为典型代表的网络犯罪爆发式增长，由此催生了为这些犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的利益链条，网络犯罪活动呈现出多行业支撑、产业化分布、精细化分工等特征。设立帮信罪就是为了从网络犯罪的利益链条入手，对他人实施网络犯罪活动提供重要帮助的行为进行打击。帮信罪规定在《刑法》妨害社会管理秩序罪-扰乱公共秩序罪中，其保护的法益为社会公共秩序，尤其是网络公共秩序。
掩隐罪的立法背景则是为了加大对数量攀升、形式多样化的侵财类犯罪的下游犯罪的打击力度。掩隐罪规定在《刑法》妨害社会管理秩序罪-妨害司法罪中，与规定在《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪-破坏金融管理秩序罪中洗钱罪是一般与特别的法条竞合关系。掩隐罪具有传统赃物犯罪与洗钱犯罪的二重性，其保护的法益为司法秩序和金融管理秩序。
【案例2：胡某某帮信案】被告人胡某某和被告人宋某某系初中同学，某天，被告人宋某某找到被告人胡某某，要求其提供名下银行卡和支付宝收款码用于过资金，后二人一起办理工商银行卡一张并将支付宝收款码提供给被告人宋某某使用，并获取好处费500元。之后，被告人胡某某在收到第二笔500元好处费时，得知自己提供的银行卡和支付宝收款码用于为跨境网络赌博平台提供支付结算服务，仍然让宋某某使用。被告人胡某某从宋某某处收到违法获利共计1000元。检察机关指控胡某犯掩隐罪。
【法院判决】胡某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
【辩护要点】本案中，帮信罪与掩隐罪在提供支付结算方面存在竞合,但帮助信息网络犯罪活动罪特别强调了“信息网络”,《刑法》增设该罪也是为了适应当前网络支付和转移财产泛滥情况，因此以帮信罪评价胡某利用互联网提供支付结算而转移财产的行为更为恰当。另外，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化,帮助行为获利远低于正犯的收益,本案中四被告人获利均才数千元，因此，对本案以帮助信息网络犯罪活动罪定性更为准确。
（二）行为对象方面的差异
支付结算型帮信罪的行为对象为他人利用信息网络实施犯罪产生的资金，包括犯罪所得与非犯罪所得，非犯罪所得主要指实施犯罪而准备的财物、网络诈骗前期“返利”资金、境外服务器租赁费用等。
掩隐罪的行为对象为犯罪所得及其产生的收益。其中，犯罪所得是指通过上游犯罪行为直接获得的赃物，包括财物和财产性利益；犯罪所得收益则是指利用犯罪所得获得的财产性利益。
由此可见，支付结算型帮信罪的行为对象的范围广于掩隐罪，两者是包含与被包含的关系，在涉案资金不属于犯罪所得及其收益，或无法查明是否属于犯罪所得、犯罪所得收益的情况下，只要能够认定是为他人利用信息网络实施犯罪产生的资金即可能构成帮信罪。
【案例3：付某等帮信案】王某等人受雇于他人在柬埔寨工作期间，明知工作的内容是通过“ＸＺＥ”等虚假炒外汇平台骗取他人钱款，为谋取不法利益，实施了扮演带单组长、冒充在平台上操作入金的客户、为客户开户等行为诱导他人向虚假外汇平台入金。被害人胡某在该平台被骗271万元。付某与郭某成立某网络科技有限公司，通过微信、ＱＱ提供公司信息，郭某等人对付某等人提供的公司进行包装后，提交到第三方支付公司开通支付通道，将开通的第三方支付通道架设在聚合支付平台上进行网上资金结算。付某等根据其帮助支付结算资金数额收取一定比例的手续费。经查，“ＸＺＥ”平台的资金，曾经过被告人付某和郭某等人架设的支付通道，在多个公司账户、个人银行账户之间频繁划转，部分资金进入王某账户后进入被告人叶某的银行卡账户，叶某提现后交给付某。叶某共为付某提现1000余万元。检察机关指控付某等人犯掩隐罪。
【法院判决】付某等人犯帮信罪。
【辩护要点】本案中，现有证据无法查明王某等人是受何人指使实施诈骗犯罪，诈骗的标的物271余万元最终何人收益，即实施诈骗犯罪的主体、诈骗的赃款去向均未予以查明。付某等人架设的支付通道流过的资金性质无法查明，现有证据无法证明付某等人架设的支付通道账户上流过的资金是王某等人上游犯罪的犯罪所得，叶某为付某提现的资金远多于被害人被骗资金，该资金性质也无法查明。而掩隐罪的行为对象为犯罪所得及其产生的收益，因此，本案事实不清、证据不足，付某等人不构成掩隐罪。
（三）主观认识方面的差异
两罪都要求满足“明知”这一主观构成要件。
帮信罪的“明知”为概括性明知，即不要求行为人对被帮助对象实施的犯罪行为、犯罪经过、犯罪性质和罪名、危害后果明确地知道，只要具有概括性的认知即可。具体到支付结算型帮信罪，即只要求行为人认识到被帮助对象的行为具有一定的非法性，对于涉案资金与被帮助对象行为的关联性有较低程度的认识。
掩隐罪的“明知”则为确定性明知，即要求行为人必须明确知道涉案资金是犯罪所得及其产生的收益。
由于“明知”属于心理活动，若非行为人自己言明，一般很难为外界所直接认知，因此需要根据行为人的供述，且结合其表现于外的行为过程来判断是否“明知”以及“明知”的内容和程度。实践中判断行为人“明知”的客观表征包括行为人实施案涉行为的时间、地点、频次、数量、价格、品种、行为人与上游犯罪人之间的关系、了解程度、行为人是否规避调查等因素，要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力来综合认定。
【案例4：李某掩隐、帮信案】李某明知他人从事网络违法犯罪活动（网络赌博平台），仍与翟某帮助其从事转账业务，并从中获取千分之三的提成。因需要提供包含Ｕ盾和绑定手机卡的银行卡，李某以每套1000元的价格向宁某购买7套银行卡，帮助进行赌博走账支付结算业务。检察院指控李某犯掩隐罪和帮信罪。
【法院判决】一审法院认定李某犯掩隐罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯帮信罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。二审法院判决撤销掩隐罪部分的定罪量刑，认定李某犯帮信罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
【辩护要点】本案中，无充分证据证明李某在实施犯罪时明知走账的资金为诈骗犯罪完成后的赃款，亦无证据证明走账的资金均系网络犯罪实施完毕后的违法所得，李某行为的性质与宁某相同，因此，一审判决认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪错误，二审认定其仅构成帮信罪。
（四）参与时间的差异
掩隐罪行为对象为犯罪所得及其产生的收益，其成立以上游犯罪的既遂为前提，属于下游犯罪。若上游犯罪尚未既遂，行为人参与进来，则构成上游犯罪的承继的共同犯罪。
帮信罪则可存在于他人利用信息网络实施犯罪的任何阶段。帮信罪不仅可存在于关联犯罪的事前、事中，也可存在于关联犯罪既遂后，这与掩隐罪明显不同。
【案例5：赵某帮信案】被告人赵某经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵某在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。被害人赵某被骗资金中的50万元经他人账户后，转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵某通过上述方式代理。
【法院判决】判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
【辩护要点】在本案中，被诈骗资金是先流经关联利用信息网络实施犯罪行为者的账户后再流入行为人账户的，对此种情形也认定行为人构成帮信罪。根据财产犯罪“控制说”既遂标准，被诈骗资金流经关联利用信息网络实施犯罪行为者的账户时，已经处于关联犯罪者的控制之下，关联犯罪此时即已既遂，因此赵某是在关联犯罪既遂后实施的帮信罪。被告人赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（五）关联犯罪查证程度的差异
根据最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，帮信罪的被帮助对象犯罪的查证程度以“可以确认”为一般原则，被帮助对象尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的不影响帮信罪的认定。同时，针对帮助行为情节特别严重的情况，最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”也就是说，在此种情况下，即使被帮助对象无法查证是否达到犯罪的程度，帮助行为也可以独立承担刑事责任。
掩隐罪上游犯罪的查证程度要求为“查证属实”。最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”
由此可见，帮信罪的关联犯罪查证程度要求低于掩隐罪，体现出掩隐罪对上游犯罪的依附性更强，而帮信罪则相对独立于关联犯罪。
【案例6：邹某涉嫌帮信案】A市公安局某分局根据线索举报，辖区内某小区有人实施网络犯罪活动，经侦查，确认为邹某所为。邹某投案，供认其利用微信、支付宝等App为多个赌博网站提供资金结算服务，从中获得20余万元的“服务费”。公安机关经多方查证，未能查明邹某所供述的多个赌博网站的任何信息，只调取到邹某的微信、支付宝的交易记录，交易频繁且对象众多，但未查证交易对象的身份信息及其交易资金性质。公安机关以邹某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察院审查起诉。
【检察院审查起诉决定】检察院经过审查并经二次退回补充侦查，最终对邹某作出存疑不起诉的决定。
【辩护要点】本案中，邹某所供述的赌博网站信息未能查明，邹某所帮助的对象是谁、被帮助对象是否利用信息网络实施违法犯罪活动均未能查清，被帮助对象的犯罪未达到“可以确认”的查证程度，本案事实不清、证据不足，故不能认定帮助者邹某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（六）法定刑方面的差异
此外，两罪在法定刑方面轻重有别。根据《刑法》第287条之二的规定，帮信罪的法定最高刑为三年有期徒刑，属于轻罪，并且以“情节严重”作为入罪条件。而根据《刑法》第312条的规定，掩隐罪的法定最高刑则为七年有期徒刑，属于重罪，且“情节严重”为法定刑升格条件。同时，两罪具体的量刑标准也存在差异。
基于以上差异，界分二罪有时也是辩护中需要重点关注的核心争点，对于案件辩护工作很有价值。当行为人涉嫌支付结算型帮信罪和掩隐罪时，若其客观行为为资金转移，我们需要考察资金来源是否属于犯罪所得、犯罪所得收益；还要考察行为人的主观认识，行为人是否明确知道涉案资金是犯罪所得、犯罪所得收益；关注是否成立两罪的想象竞合；当行为人对涉案资金性质只具有概括性认知时，需考察是否成立帮信罪。以上均是辩护中需关注的要点。
