本文作者：秦庆芳、张小峰
案情介绍
A公司为国有控股公司，B公司为A公司工会全额出资成立的公司，甲某为A公司聘用的财务人员，后受A公司的委派同时管理B公司的部分财务工作。甲某在B公司工作期间受时任直属领导的安排成立了小金库，小金库资金主要来源于A公司转入B公司用于项目的资金。甲某将小金库资金全部存入以自己名义开立的银行账户，后甲某利用自己保管小金库的职务便利，侵占了小金库部分资金。
某监察委以甲某涉嫌贪污罪立案调查，后经检察院审查，以甲某构成贪污罪起诉至法院。
核心争议焦点：
甲某是否为国家工作人员，是否符合贪污罪的主体要件
一、A公司是否为刑法上的国有公司？
首先，根据最高人民法院2001年5月22日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《2001年批复》）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。由此可推论，国有控股公司、国有参股公司与国有公司是并列存在的，是同级别的关系，不是国有控股公司和国有参股公司属于国有公司的包含关系。换言之，如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业，那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员，而无需附加国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。
其次，根据最高人民法院2005年7月31日出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与《2001年批复》基本相同的结论，即国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体。
最后，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中再次明确，国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体，这也说明了刑法意义上的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。
故而，我们认为：根据法律规定并结合最高院公布的指导案例，如王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案、工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案和最高人民法院作出的（2018）最高法刑申911号等均明确指出，刑法意义上的国有公司、企业仅限于国有独资公司，未包括国有控股公司或国有参股公司。
二、B公司是否为刑法上的国有公司？
首先，B公司系A公司工会出资设立，出资款项均来源于A公司的工会资产，判断B公司产权属性需对B公司出资款依法进行溯源。根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行，即从资产的原始来源入手，界定产权。凡国家作为投资主体，在没有将资产所有权让渡之前，仍享有对集体企业中国有资产的所有权；而A公司的工会资产未经溯源界定为国有资产。
其次，根据《中国工会章程》和财政部、中华全国总工会《关于各级总工会及所属事业单位资产产权界定的通知》财行[2008]82号，明确，凡由工会会员缴纳的会费，建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴的经费，工会所属企业、事业单位上缴的收入，及工会自筹资金等其他收入形成的资产，属于工会资产。凡由国家拨给各级总工会及所属事业单位使用的资产属于国有资产。凡由国家拨付资金形成的资产，属于国有资产。其中，2007年9月30日以前，根据《关于工会资产界定与管理问题的通知》（总工财字[1993]66号）有关规定，由国家拨付资金形成的资产中，已经作为工会资产登记入账的部分，可以继续作为工会资产管理。2007年10月1日以后，由国家拨付资金形成的资产，应全部作为国有资产登记入账和管理。
故而，我们认为，由于工会经费资金来源的不同，形成了国有资产和工会资产两种不同产权性质的资产，B公司是国有控股公司还是国有参股公司，需要根据A公司工会资产的资金来源具体界定，但确定的是，B公司不属于刑法意义上的国有公司。
三、甲某与A公司建立劳动合同关系，不属于国家工作人员
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》法释[2001]17号文件中明确规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，不属于国家工作人员。就本案而言，甲某与A公司形成劳动合同关系，以自己的专业知识为A公司提供劳务，不能认定甲某属于国家工作人员。
四、甲某受A公司委派到B公司工作，但甲某不属于“委派型”国家工作人员
《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》法释[2005]10号规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。该规定与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。根据该规定可以明确，受国有公司委派到国有控股、国有参股公司从事公务的人员可以认定为国家工作人员。具体本案而言，鉴于A公司和B公司属于国有控股或国有参股公司，并非国有公司。A公司委派甲某到B公司工作，不属于国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，不能认定甲某属于国家工作人员。
五、甲某也不属于“代表型”国家工作人员
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称：2010年意见）法发[2010]49号，第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
就本案论，甲某无论是在A公司从事财务工作，还是兼职负责B公司的财务工作，均系时任主管领导所安排，并非由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命，不符合“代表型”国家工作人员的条件。
综上，我们认为：甲某仅与国有控股公司即A公司存在劳动合同关系，即使存在A公司指派甲某到B公司从事财务工作的事实，也不属于国有公司、企业提名、推荐、任命、批准在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务情形，更不存在由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命的情况，甲某不应认定为国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。根据法律规定，甲某的行为符合职务侵占罪的主体构成要件。
