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图书直播销售的著作权侵权
类型识别与防范建议
（杨吉，法学博士、浙江传媒学院副教授、硕士生导师）
摘 要
图书直播销售有效地弥补了传统出版业零售渠道的薄弱和营销手段的不足，不失为一种符合移动社交时代的创新范式。但随着直播带货卖书此一业态的兴起，大量负面问题和营销乱象也随之出现。就著作权侵权角度来观察，主要有三类表现，即不当使用他人作品、未经许可下的图书播讲和直播销售盗版作品和非法出版物。针对这些图书直播销售中常见的侵权风险，本文对应地给出三条合规建议，它们是确保证照齐全和必要展示、重视授权链路和合理使用，以及明确版权与否和权利归属。同时，基于复杂的治理场景，文章也呼吁社会各界要形成合力，探索出多元共治的方案才是破解盗版侵权难题的关键所在。
关键词：图书直播营销；电商主播；法律风险；著作权侵权
目 次
一、引言
二、图书直播销售中典型侵权表现
三、风险防范与合规建议
四、结语
一、引言
当图书推介走进直播间，它改变的不仅仅传统出版销售模式，而且对全民阅读推进大有裨益。一些优秀的主播他们往往有着深厚的知识积累，对选书读书品书也有独到见解，再借由其自身出色的表达与共情能力，加之妙语连珠、金句迭出，生动有趣也有信息密度的讲解，容易引发观看者的认同感、代入感、获得感，从而产生购买消费。它能激发出人们潜在的阅读需求，让更多人重视和爱上阅读。
数据是最直接和直观的反映。有资料显示，抖音电商2023全年图书销售超4亿单，平均每天有超200万本书册通过直播平台售出；在今年的一、二月，《人民文学》《收获》两本杂志先后借助抖音直播，在数小时内分别完成7.7万套和7.32万套的订阅量。而那些出版已有时日，过去口碑颇佳但销量平平的图书，如《苏东坡传》《我与地坛》《平凡的世界》《人生海海》《额尔古纳河右岸》等，在直播电商的助力和社交媒体的扩散下，销售额一路高歌猛进。尤其是《额尔古纳河右岸》的火爆出圈，无疑成为近几年最具“网红”气质的书籍。就连该书的作者迟子建都深感意外，据她透露，“在董宇辉推荐之前，累计印量是60万册，今年达到500万册销量，确实出乎意料”。
直播能带动出版销量，让更多的新书好书、报纸期刊被读者看见。不少书商机构甚至积极运用这一推广方式将图书销售做到了海外。然而，当国内图书业的发展态势被直播电商有所改变或促进的同时，一些负面的问题、营销的乱象也随之出现。像“一元卖书”、贩售盗版书等。为此，国家新闻出版署于2022年3月下发《关于做好2022年印刷发行重点管理工作的通知》，文件要求规范图书电商营销行为，对那些明显不合理低价出售的、超低折扣倾销等发行行为要予以禁止。根据该指引，其要义在于图书虽是商品，但兼具文化意义和社会效应，不能一味地唯“流量论”、唯“绩效论”。
不光如此，隐患也来自直播带货行为本身。它背后存在的多重运作机制和一些鉴于当前立法缺憾导致的交易规制盲区，它极易叠加出多重的风险。例如，主播身份的区分认定就会涉及其带货行为法律属性在定位上的差异。而本文就尝试从营销合规的视角出发，聚焦于我国图书直播营销中常见的版权法律风险，通过检视、分析进而提出相应的策略建议，以期对推动出版业数字营销高质量发展有些许参考。
二、图书直播销售中典型侵权表现
直播售书越来越普遍，日后成为出版界“平凡的存在”也毫不稀奇。但就目前来看，它还处于前期探索、“啼声初试”的阶段。出于受众群、购买率、成交量、主播能力等因素考虑，纯粹以图书为营销对象的直播场次还是相对较少。以参与直播的人群为分类标准，时下图书直播营销大致可分为四种场景：一是作者亲自出镜、自我营销的直播；二是出版社编辑或图书策划人参与的直播推介销售；三是以书店自主运营的账号，除了有固定主播（通常是工作人员）外，还会不定期地邀请作者、媒体人加入直播销售；四是阅读推广达人、当红主播进行的视频直播。值得一提的是，第四种方式是让“知识付费”出圈、“文化带货”火热的主导力量。然而，在直播过程中因不可避免地使用到图片、音频、视频进而存在较高的著作权侵权风险，而将涉嫌版权纠纷的内容制作成短视频，则又极高概率发生二次侵权的可能。
有学者曾将人工智能时代数字化使用作品引发的版权纷争归咎为三种技术应用或媒介形态，即文本与数据挖掘技术、网络短视频、网络游戏直播。参照此种研究视角，图书直播销售无法简单地落入其中一种，它可以因现实播出的需要或“二次销售”的考量，策划出不同的传播形式或样态。同时，有别于一般著作权侵权的情形，涉及图书直播销售的版权争议和违法侵权主要有以下三类表现：
（一）不当使用他人作品
一场完整的直播不单纯仅是“在线进行时”，也包括直播前的素材准备预热、直播后的视频后续利用。在整个过程中，任何为了提升直播效果、丰富视听语言、满足用户体验而实施的对他人作品的使用，如果未经著作权人授权且又不符合合理使用类型的，均构成侵权。
例如在直播前，直播运营方一般会在其官方账号进行软文推广、造势预热。此举目的旨在发布活动预告，顺势为之后的直播提前积攒人气与流量。如果此时文案的文字和配图是在已有他人的作品基础上改编而来，或者不加分辨权属、未经核实出处地使用从网络下载取得的图片，就有可能面临侵害著作权的法律风险。在这种情况下，法院一经查明侵权事实成立，会判定行为人侵犯原作者的信息网络传播权和署名权，并依法承担相应责任。
直播中一些主播为了活跃现场气氛，会尝试播放背景音乐或哼唱他人的歌曲作品，以增加与网友用户间的互动，吸引他们持续的观看欲和诱发其购买欲。但已有判例表明，若主播未经授权哼唱音乐作品，将被判定为侵权著作权。至于从学理上细究，该当对应的是何种具体权项，理论界仍有分析。有意见认为是“表演权”，也有观点主张是“广播权”，又或者如前述法院在审理案件时第三次修订后的《著作权法》尚未实施，所以援引了旧版法律规定的“兜底条款”，即“著作权人的他项权”。尽管他们论证说理的进路各异，但至少对于主播在直播环节中向不特定公众演唱他人歌曲的行为违法定性是一致的。本文认为未经授权的网络直播演唱应当属于侵犯“广播权”，所持理由有二：其一一，现行我国《著作权法》中的表演权控制范围小于《伯尔尼公约》中的表演权，它只能规制“现场表演”和“机械表演”。这两种表演方式都要求“观众在现场”，至于表演者是否为即时性“演出”，还是提前录制好的“播出”则在所不问。其二，结合网络直播表演属于单向传播，而非交互式且可由观看者自行选定时间和地点收看，依照修改后《著作权法》第10条第十项对“广播权”的规定，对于主播在直播中未经许可演唱他人作品的侵权行为，应由此项权利进行规制。当然，在一些极为特殊的场合，例如在演播室内或在户外进行全程直播，现场有组织观众或围观群众，当主播再次演播歌曲时，就有可能涉及到侵犯作者的表演权了。
至于在直播间播放他人作品作为背景音乐，则要视不同情况而分别判断。倘若仅是在直播状态中播放音乐，司法实务基本认定不构成对表演者权的侵犯，而落入到广播权控制的范畴。如果该直播视频被录制下来保存，并且可以在直播后作为一种“录像制品”可提供点播回放的功能，那么则属于侵犯音乐作品的信息网络传播权。除了直接播放使用，也有的做法是在直播中插入一些经过剪辑、截取后的视频或画面，后者取材自他人的影视剧、演唱会乃至体育赛事、网络游戏等。这些被展示的内容往往与相推介的图书有所关联，主播通过对他人已发表作品的介绍、评论、引用，最终是为了推销书籍，此种情形下，它可能侵犯权利人针对原影视作品享有的改编权。当然，这是一个极为复杂的问题，如果剪辑的内容歪曲了原作品的主旨思想，将有可能侵犯著作权人的保护作品完整权；假设在剪辑、切条、搬运的短视频中没有将著作权人的名字标明，还将侵犯著作权人的署名权。需要指出的是，并非所有涉及使用他人视频、音乐作品的举动一概而论视作侵权。在有的法院判决中，会以“使用的形式和内容非常有限”、“未对著作权人的利益构成实质损害”而认定为合理使用他人作品，这与是否属商业性使用并不冲突。关于短视频著作权侵权认定的标准问题，理论界与司法界尚在独创标准判断、法律属性认定以及平台责任判定方面存在不小争议，各地法院裁判的尺度也有待统一。
（二）未经许可下的图书播讲
把图书内容制作成有声书、广播剧、评书、单口相声等有声产品形式，这是“耳朵经济”催生下的时代产物，也是现下流行的出版物利用方式。在有声读物市场迅猛发展之际，大量版权纷争也极易滋生。有研究指出，个中缘由或源于授权的不完整或权利链有瑕疵，也可能就是最直接、单纯的作品侵权。图书直播销售的呈现方式和传播特征很少会用到前述几种有声读物，但由主播领读的方式却较为普遍。这种模式由主播用户介绍某本图书的创作背景和主题思想，再由主播以娓娓道来故事讲述的方式将书中主要内容、重要情节提炼后讲解。播讲内容仍然是原作品中的文字内容，只是会根据主讲人的理解和分析对部分用词进行修改替换。如果把这个直播过程制作成视频或音频，它就是典型的有声产品。
单就直播播讲行为来论，它属于对作品的“非交互式传播”，所以不受信息网络传播权的控制，而隶属广播权的范畴。主播播讲的表现或许带有些许演绎的成分，但主体身份不是表演者。按照《视听表演北京条约》第2条（a）的规定，表演者是指演员、歌唱家、音乐家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵等相关演出的人员。当然，这不等于说主播在直播过程中演绎创作的程度达不到表演者的要求，而是通常情况下，直播的空间环境和销售导向无需他们非得这么做。不过在有些案例中，的确会出现因播讲人因加了丰富的表情、戏剧的动作，构成对内容的表演而被法院认定为侵犯表演权。
当然，如果直播回放视频在其主播页面供用户事后在线浏览、播放，该行为构成侵犯信息网络传播权。对此，前文已有论及这里就不再重复说明了。需要一提的是，如果主播只是就着书借题发挥，播讲内容也是从原作品引申出来要谈的话题与内容，对该行为的认定应当综合原作篇幅在整个播讲文稿中所占的比重及具体表达来综合判断，它可能涉及到对原作品的改编，也极大概率构成合理使用。
（三）直播销售盗版作品和非法出版物
盗版作品和非法出版物是两个完全不同的概念。盗版书就是未经版权所有人同意或授权，对其期刊、书籍等出版物进行批量复制、规模制造所形成的印刷品。就著作权法意义上，该行为主要侵犯的是作者的复制权。至于非法出版物，它是指非法出版物是非国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物。有从事相应行为的，轻则没收出版物、违法所得或并处罚款，重则还要停业整顿或者由原发证机关吊销许可证，更甚者要被追究非法经营罪、走私罪等刑事责任。需要说明的是，从具体表现形式来看，盗印、盗制合法出版物而公开销售的书册报刊其实也属于非法出版物，《出版市场管理规定》第20条就规定任何单位法律但为了区分这两种在违法情节、责任性质、损害的法益对象上的不同，故本文暂做分列讨论。
在直播过程中，若销售盗版书籍除了侵犯作者的复制权外，还会触及发行权，后者往往由作者通过签订《图书出版专有合同》转授权给出版社独家行使。在法律责任的承担上，根据《出版物市场管理规定》第33条规定得依照《著作权法》《著作权法实施条例》相应条款来进行处罚，一般而言，行政处罚措施是警告、没收出版物、没收违法所得和视情节施以罚款；情节严重的，则涉嫌构成侵犯著作权罪。尽管如此，但其主要责任还得是面对作品权利人的停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
非法出版物情况稍显复杂。在这些出版物中既有本是在境外或海外合法出版只是未经我国出版行政主管部门允许在内地发行的书册，也包括伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的印刷品。对于前者，通常有明确的作品权利人；而后者从可版权性的角度讲有些可以构成作品，但只是未获准公开发行、销售。至于假冒别家合法的出版单位或报刊名称，其违法性涵盖了侵犯他人商标专有权、不正当竞争等，但这并非本文要探讨的议题，故不在此作延展论述。
三、风险防范与合规建议
基于动态的、全过程视域出发，要实现图书直播营销的合规目标、避免著作权侵权，最关键的环节在于直播前的充分准备、全面检视与有效预防。一旦进入到直播状态，网络传播的实时性会让任何不当或涉嫌违法侵权的言行举止既稍纵即逝但也覆水难收，一经扩散开来散那便是呈几何级的传播效果。从稳妥的角度讲，“先授权，后使用”必当是杜绝法律风险的万全之策。然而，在现实环境中不是所有的风险防范能做到万无一失，那是理论上、理想化的状态。针对上文曾提及的图书直播销售中常有的著作权侵权的三种类型，以下是三点针对性的建言。
第一，确保证照齐全和必要展示。图书直播销售属于出版物发行销售，对此经营机构在注册直播账户及相关联的网店时除了需要获得营业执照外，还需要获得《出版物经营许可证》。不过现阶段有些进行图书带货的直播账户注册主体很大部分系自然人个体，他们常常缺少证照的申领办理，所以面临无证经营的法律风险。不仅如此，还要做到亮照经营。根据《出版物市场管理规定》《电子商务法》等相关规定，出版物经营者在经营场所或互联网显著页面张挂或公开证照信息或者证照图片链接，否则将面临最高3万元以下的行政处罚。目前直播间是否需要张挂或者在直播界面发布证照链接并没有特别的规定，但是直播间对应的网络店铺，仍以遵守此一规范要求为宜。从实务操作便利来讲，若平台尚不具有证照公示的专栏，或许可以考虑自行将证照信息公示在类似网络店铺的介绍等页面中。
第二，重视授权链路和合理使用。直播过程中对他人版权作品的不当使用的侵权行为或销售盗版书、非法出版物等违法行径，不论其损害的是何种具体法益或侵犯哪种法定权利，它们的本质共性在于合法权源的缺失。换言之，当权利人授予主播们能充分使用其作品素材，不管是文字作品、音乐作品，又或者是摄影作品、视听作品等，主播们在推介导购各类图书时就可以完全地放开手脚、按需运用各种传播手法或技术辅助，施展引流催单的能力而不用担心侵犯了他人著作权。另一方面，当国内出版管理行政部门审批许可有出版、印刷或进口、发行出版物的资质时，以及有些出版作品不在受限、禁止的行列，那么非法出版物的定性也就无从谈起了。抛开主播们及其所在平台机构缺乏版权意识或有意规避，又或者是迫于授权实操性难度不小的无奈而加剧了侵权频发，最稳妥的策略便是明确授权链路，对明显不属于合理使用的情形要格外做到确权和领权。如果涉及到合理使用的，则需要严格比照《著作权法》第22条所列举的12项合理使用类型和《信息网络传播权保护条例》第6条规定的方式进行；使用时可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但需要指明作者姓名、作品名称，同时，但凡超出介绍、评论的必要限度，在客观上起到了替代原作品的效果，就不构成合理使用。
第三，明确版权与否和权利归属。主播进行在线的图书带货，直播内容能否以“作品”形式受到著作权法的保护，重点考察相关表达是否具有“独创性”。实务中，围绕直播内容的独创性与否其判断要素包括脚本和素材的选取、主播话术和表演的个性、拍摄和画面剪辑的独特、场景布置和装潢的显著等。倘若仅通过简单的机位设置、机械录制的体育赛事节目，由于在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，则不宜认定为作品。也就是说，只要直播能够反映制作者独特的构思，体现其个性选择和安排且兼具智力创造性的便可以作品论。相反，一般情况下采用机械的手法、固定的镜头对商品进行讲解，它难以达到作品的独创性标准，只能作为录像制品对待。按照《著作权法》的规定，此时的权利人就是首次制作该录像的人，即组织拍摄的直播机构。如果要对录制的直播视频进行后续利用，如剪辑切片以用作二次传播，那么就得获得录像制作者的许可。当直播视频具有独创性而成为作品法定类型中的视听作品时，主播同时也成为了表演者，要使用视频素材的，还需要同时获得主播的授权同意。
四、结语
图书侵权盗版是出版业的顽疾，长期困扰着行业的健康有序发展。相较于传统年代下固有的、未根治的问题，电商业态的兴起和直播售书的出现则带来了诸多挑战，更是加剧了侵权违法的现象。由于网络传播的一些特征，如发布主体多、扩散速度快、传播链路长等，所以文化出版监管部门或电商社交平台要对所有涉及到图书直播销售的信息予以审核，展开全面实质性的审查难言可行性。为此，侵权判定难、打击治理难和联动协作难成了现今电商图书业亟待破解的难题。目前，电商平台图书版权保护主要遵循两个路径，一是投诉举报机制的落实，二是主动防控措施的尝试，但总体效果还有待观察。针对复杂的治理场景，权利人、出版社、消费者、电商平台、行业组织要形成合力，探索出多元共治的方案是眼下的主流共识。
本文从直播方出发，梳理了三种常见的著作权侵权风险的类型，并提出一套处置防范的办法。然而，这些意见仅是对具有版权保护意识和合规经营初衷的直播机构有效，他们是那种《民法典》意义上不具有主观过错（即缺乏必要认知）的主体，其在社会中占据着大多数，而那些知道或应当知道，即故意为之或放任不管任由侵权情况发生的行为人实则不在本研究所关注的对象行列。对于这一部分违法群体，唯有通过制度健全、技术辅助、专题整治、溯源治理等对不法的侵权盗版行为施以持续攻克、严厉打击，才是此项工作今后很长一段时间的主基调与大方向。
✲本文原载于《出版参考》2024年第6期，在此特别致谢！
✲文章来源：法学学术前沿
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