信息网络传播权的法律保护必须遵循法律定位、政策选择和价值取向，不能无视现行法律框架而盲目地创新。
作者 | 孔祥俊 上海交通大学讲席教授 知识产权与研究院院长
编辑 | 布鲁斯
摘要：信息网络传播权保护的制度设计是平衡权利人、网络服务提供者和社会公众利益的结果，法律规则只是利益妥协和平衡的文字表达。我国法律法规和司法解释构造了区分直接与间接侵权、设立“避风港”规则、确立网络服务提供者间接侵权的基本定位、采取“通知与移除”规则以及强调权利的自我保护的制度框架，并采纳了“具体知情”、“红旗标准”、不负事先审查过滤义务等具体的法律适用标准。信息网络传播权的法律保护必须遵循法律定位、政策选择和价值取向，不能无视现行法律框架而盲目地创新。
关键词：信息网络传播权 侵权规则 具体知情 红旗标准 事先审查过滤义务
一
问题与争议
近年来，因短视频平台未履行权利人通知要求的“过滤、拦截”措施引发的纠纷频发。权利人经常以“预警”通知方式，要求短视频平台“过滤、拦截”侵权视频，甚至在全国多地法院申请行为保全，并主张高额索赔。自长短视频平台之间集中爆发的信息网络传播权侵权纠纷及冲突以来，在全国各地涉诉案件已有几百件，亦有多起案件引发了舆论广泛关注和讨论。
“过滤、拦截”之类的诉求是否有法律支撑，或者需要符合什么样的要求？法律、行政法规和司法解释确立的侵权规则和救济措施，应当如何理解和适用？如何对待其与时俱进，或者如何认识其是否过时等？这些问题时有争议。问题的解决需要结合法律规定背后的精神实质和所要实现的利益平衡，依照法律规定进行。否则，无视立法精神自行其是和盲目追求创新，往往会舍本逐末和南辕北辙。
二
信息网络传播权侵权规则的基本定位
国际范围内网络环境下的著作权保护有美国与欧盟两大最具影响力的代表性立法例。总体而言，无论哪种立法例，其制度设计都不是任意的，而必然有其价值取向和目标追求。美国因有发达的互联网产业并在此基础上构建了网络版权保护制度，其构建规则的重要初衷是促进和保护互联网产业发展。我国同样有比较发达的互联网产业和促进其发展的重大需求，我国网络著作权保护的制度设计更多是借鉴美国做法，并考虑了我国网络著作权保护的实际和互联网产业的发展需求。欧盟互联网产业的基础与美国和我国均有较大差异，其制度设计更多是倾斜于著作权保护，而对于互联网产业的责任设计比较严格。在当前我国网络著作权保护中，一定要看清我国制度设计的初始定位，在此基础上理解和把握规则的具体适用，正所谓在不忘初衷的基础上才能够行稳致远。
网络环境下版权保护的系统规则首创于美国数字千年法。该法是1976年美国版权法制定以来最为全面的修订，且“可能在美国版权法史上代表了最为剧烈的变革”（Gillespie,Tarleton. Wired Shut:Copyright and the Shape of Digital Culture.Cambridge,MA:MIT Press,2007.）。该法由权利管理和限制责任两项基本制度所构成，两者构成美国数字版权法迄今最为重要的组成部分。该法的重要内容是限制在线服务提供者（online service providers）对于在线侵权行为的责任（Bill D. Herman,The Fight over Digital Rights,Cambridge University(2013),p.38.）。根据该法规定，在网络服务提供者满足特定条件时，可以对其用户的侵权行为不承担责任（Bill D. Herman,The Fight over Digital Rights,Cambridge University(2013),p.47-48.），也即豁免其损害赔偿和限制对其进行禁令救济（USC.§ 512(2000).See “The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age”,Edited by Susy Frankel and Daniel Gervais Cambridge University(2014),P.34.）。这些条件包括不知道侵权行为、根据请求及时去除侵权材料以及公布据以发送去除侵权材料请求的网络服务提供者的联络渠道（Bill D. Herman,The Fight over Digital Rights,Cambridge University(2013),p.47-48.）。此种满足特定条件即予以免责的规定，就是数字千年法所确定的避风港制度。
究其实质，诠释法律首先是诠释其精神实质。美国数字千年法首先是相关利益方利益协调的产物，而不是版权法理论的产物，法律规则不过是利益协调结果的文字表达。详言之，权利保护与责任限制是利益妥协的结果，即一方面是版权所有人的要求，另一方面是互联网产业的关切。版权所有人认为在线服务提供者从其用户的侵权活动中谋利，所以应当承担保护的成本。互联网产业则寻求免责，且争取确立一种增强“在线版权侵权责任确定性”的制度。美国数字千年法最初主要是强版权保护的支持者（strong copyright advocates）积极推动的，立法过程中又加入了互联网产业的利益诉求，最终达成了反规避技术措施与避风港制度的妥协和平衡。推动美国数字千年法显然是两种利益妥协的产物。与此相适应，“权利管理电子信息”[digital rights management(DRM) systems]与“避风港”构成其制度框架。正如美国唱片业协会主席Holary B. Rosen在国会立法作证时所言，该规定“代表了确立互联网领域新规则的历史性成就，平衡了版权人与互联网产业的合法需求和关切”。DMCA的重要推动者Holleyman认为保护技术措施与避风港的配对组合（pairing），“使我们获得了技术时代发展所需要的平衡”。（Bill D. Herman,The Fight over Digital Rights,Cambridge University(2013),p.48.）“通知删除”（notice and take-down）规则是美国数字千年法确立的限制网络服务提供者侵权责任的避风港制度中的一个环节。该规则要求，在线服务提供者接到权利人的侵权通知以后，应当删除存在于其系统之上的侵权材料，或者断开存储侵权材料的网址。“通知删除”规则严格界定了通知的要求和程序，以此为在线服务提供者提供管理制止侵权请求的指导。此外，还进一步要求在线服务提供者终止重复侵权人的账户（USC.§ 512（i）（1）(2000).），应法庭要求披露侵权人的身份以及禁止干涉权利人采取的标准技术措施。显然，限制在线服务提供者侵权责任是围绕一整套法律要求展开的，是在充分保障权利人的前提下规定了在线服务提供者在符合条件时的免除责任，其中，“通知删除”本身是与免除责任相配套的快速及时保护权利的一个环节。“通知删除”规则就是利于权利人及时保护权利和制止侵权的重要设计，初衷是为了更快捷更方便地保护版权权利，而且，出于免除侵权责任的考量，在线服务提供者在接到通知后具有快速删除侵权材料的足够积极性。（Bill D. Herman,The Fight over Digital Rights,Cambridge University(2013),p.38-49.）鉴于网络上的信息海量以及需要适当限制网络服务提供者的责任，其立法本意是促成网络服务提供者和版权所有人之间的合作，以便于有效减少网络版权侵权。（Congress,U.S.,House Report 105-551(1998),Part II,at 54..）
欧盟2000年电子商务指令受美国数字千年法的影响，并结合欧盟实际而制定。它的四个支柱之一是平台（the hosting platform）的责任豁免，即平台不知道材料非法或者知道后迅速移除或者断开非法材料（通知删除，notice and takedown），即可免责。欧盟法院在解释该免责条件时进行区分，即豁免责任的是纯粹被动和中立的服务，而主动的服务不能豁免（欧盟法院在多个判决中进行如此划分，如：Case C-236/08 to C-238/08 Google France v Louis Vuitton,EU:C:2010:159.）。该制度的目标是使所有私人参与方为安全的互联网共负责任，即受害人看到非法材料时应当通知平台经营者，而平台经营者在其知道时即应移除或者屏蔽任何非法材料。这种机制是公权力裁决机制的有效补充（Miriam Buiten,Axlandre de Streel,Martin Peitz，Rethinking Liability Rules for Online Hosting Platforms”，Discussion Paper No.074,Project B 05 ,Discussion Paper Series-CRC TR 224,March 2019.）。2019年欧盟《数字单一市场版权指令》则对于包括网络著作权在内的著作权规则进行了全面改革，全面加强网络服务提供者的侵权责任，不再区分网络服务提供者的直接间接侵权责任，且附加了过滤义务。指令的通过被认为是对互联网产业的巨大打击。
我国《著作权法》第10条第1款第（12）项将信息网络传播权规定为著作权的一项财产权，并对其进行了界定。鉴于信息网络传播权保护的特殊性，2001年修订的《著作权法》第64条将“信息网络传播权的保护办法”授权国务院另行规定。2006年国务院制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对于信息网络传播权保护制度进行了系统规定，特别是在明确信息网络传播权保护规则的同时，又较多地立足于信息网络传播权的限制，如以大量的条文规定合理使用、法定许可以及网络服务提供者免责情形。这些限制性规定恰恰体现或者承载了网络环境下著作权人、网络服务提供者及社会公众之间的利益平衡。凡著作权权利限制之处，均是网络服务提供者和社会公众的自由空间。特别是，《条例》关于网络服务提供者责任限制的规定，体现了划清网络服务提供者的法律责任界限、促进互联网产业发展和创新的立法意图。对此应当通过准确的法律适用，实现这种立法意图。
2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）又对网络服务提供者的责任规则进行了系统构建。司法解释序言特别强调：
“为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益”
且第1条特别强调了利益平衡问题，即：
“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。
在最高法院审判委员会讨论司法解释时，曾经有委员提出任何裁判（量）权的行使均涉及利益平衡，为何该司法解释开宗明义地特别突出利益平衡。当时起草者就解释信息网络传播权保护中利益平衡特别重要和特殊，尤其是产业发展利益受到较大关注，有必要通过专门条文特别强调。
这些法律法规司法解释虽然制定于多年之前，但仍是现行有效的，在立法格局不变的情况下，不能脱开现行现行法律框架搞创新。例如，据说我国有些地方法院有日趋加强网络服务提供者侵权责任的态势，有的借鉴欧盟做法，让网络服务提供者承担短视频等侵权作品的主动审查过滤义务。简单地加强网络服务提供者侵权责任可能会与我国信息网络传播权侵权责任的立法政策选择和定位有悖，会破坏我国现行法律行政法规和司法解释基于特殊利益平衡构建的整个制度体系。对此，要格外警惕和慎重行事，不能只看到形式和表面现象而忽略本质。这不单单是借鉴哪个地方的最新做法问题，更重要的是拷问各自的法律定位、政策选择和价值取向在哪里。
我国网络环境下的侵权规则发端于信息网络传播权的保护，《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权司法解释》构建了信息网络传播权保护的基本规则体系，而民法等关于互联网侵权责任的规定又是在信息网络传播权基础上的提炼和发展。鉴于信息网络传播权保护的特殊性及其相对完备的规则体系，其专门的侵权规则具有优先适用性。
三
我国信息网络传播权保护的系统制度设计
为体现和实现网络著作权保护中的特殊利益平衡，有关立法和司法解释设定了一系列特殊规则。这些规则主要有以下几项：
（一）区分了直接侵权与间接侵权。根据《条例》第18条第（1）项、第19条第（2）项及第22条、第23条等规定，《条例》区分了直接侵权与间接侵权，即通过信息网络提供作品的行为构成直接侵权，承担严格责任；信息存储空间、搜索链接等网络服务提供者对其过错行为构成间接侵权，在“知道或者有合理理由知道”或者“明知”“应知”的情况下承担间接侵权责任。《信息网络传播权司法解释》第3条第6条等基于作品提供行为与信息网络服务提供行为的不同，划分出直接侵权与间接侵权，并建构了相应的侵权责任规则。显然，这种区分的目的是使网络服务提供者承担责任的门槛较高，相应地减轻其侵权责任。
（二）设立“避风港”规则。《条例》对于免除网络服务提供者赔偿责任的行为和条件做出了专门规定（如第21-23条），符合这些情形和条件时即受“避风港”保护，不承担赔偿责任。这是在著作权法有关合理使用、法定许可之类的传统免责事由之外，根据网络著作权保护的特殊性确立的独特免责事由，是对于传统免责事由的拓展，是保护互联网产业发展的重要制度设计。“避风港”规则体现了技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。
（三）网络服务提供者间接侵权的基本定位。不符合“避风港”规则的免责条件并不意味着当然要承担责任。在不能进入避风港进行保护时，网络服务提供者是否及如何承担责任，需要根据其行为性质和相应的侵权规则确定。网络服务提供者除擅自提供作品而构成直接侵权、承担严格责任外，若只是提供网络技术和平台服务，充其量构成教唆、帮助之类的辅助性间接侵权行为，适用过错归责，只对其过错行为承担责任。特别是在法律明文规定“避风港”规则适用范围的情况下，法定范围以外的网络服务提供行为是否承担责任，更应按照教唆、帮助等一般侵权行为规则进行认定，并按照合理使用的规则衡量是否有责任豁免事由。这些责任只是因他人侵权行为而涉及的间接侵权责任，因间接侵权在主观过错和行为特征（如教唆、帮助等）上有特殊要求，而限制了追究网络服务提供者责任的范围和条件，实际上对于网络服务提供者又增加了一层保障，减轻了其相应的责任。
（四）采取“通知与移除”规则。这是互联网互联互通原则的重要支撑。该规则是网络服务提供者与著作权人利益妥协的结果，是平衡两者之间的利益关系的重要规则，当然也体现了促进两者之间进行合作的精神。网络服务提供者原则上只有在著作权人通知有第三方侵权行为而不及时删除时，才承担责任，除此之外的过错归责只是该规则的补充。
（五）强调权利人的自我保护。这同样是互联网互联互通原则的重要支撑。互联网最重要的特征是开放性，正是其开放性的网络架构使互联网支持了异乎寻常的创新水平。正如卡斯特斯（Castells）所说：
“互联网架构的开放性是其主要优势来源：自我演化发展，因为用户是技术的生产者，也是整个网络的塑造者。”（[美]理查德·斯皮内洛：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第31页。）
对于权利人为保护权利采取的技术措施，法律给予保护。但是，如果权利人对其在网络上提供的作品，未通过技术措施给予保护，则进入互联互通的领域，网络服务提供者可以提供搜索和链接及平台服务等。这是平衡权利、网络产业发展和公众利益的规则。当然，技术措施要符合法律要求，法律并非对所有的技术措施都予承认，否则会造成互联网环境堡垒重重。
综上，这些体现网络著作权保护中的利益平衡的特殊规则，在我国网络著作权保护立法和司法解释中均有所体现，在适用有关规定时，尤其是在有关行为的定性模棱两可时，应当立足于上述利益平衡的理念和精神，作更为符合这些平衡理念和精神的认定。
四
具体知情、红旗标准与不负事先审查过滤义务
网络服务提供者对其提供网络服务行为承担过错责任，且基于互联网服务的特殊性及促进互联网产业发展的特殊要求，《条例》和《信息网络传播权司法解释》对于网络服务提供者的过错认定又设定了特殊的标准，尤其是降低了注意义务和过错标准，体现了促进产业发展的立法精神。
司法解释第7-12条将网络服务提供者的间接侵权定位于教唆、帮助行为，以过错为归责原则，并设定了过错的认定标准。司法解释的相关规定是在总结审判实践经验、结合我国产业发展实际和反映各方利益诉求，并着重借鉴美国的一些做法的基础上，拟定的相关规定。特别是，当时的中美经贸谈判特别关注这一该司法解释的起草，起草组成员也曾在美国版权局协调安排之下在美国与有关产业人员和专家学者进行过交流，对美国的立法和司法进行了深入的分析借鉴。司法解释突出地体现为如下几点：
（一）“具体知情”标准
司法解释在认定过错（“明知”“应知”）时，要求网络服务提供者对于特定的作品侵权行为有具体的知情（“具体知情”），而不是一般性地知道相关侵权状况（“概括知情”），如不能根据相关领域的侵权行为较为严重、相关影视剧正在热播等一般情形，即认定其知道或者应当知道。司法解释第9条规定了：
“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知……”
其中“具体事实是否明显”特指对于特定侵权作品的“具体知情”，而不是网络上侵权较多的概括知情。司法解释第11条对于“直接获得经济利益”与“负有较高的注意义务”之间关系的规定，同样是基于“具体知情”， 而通过非针对性地投放广告获取收益不应当成为加重注意义务的依据。司法解释第10条规定：
“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”
该规定表明，对于热播剧是否构成明知应知，不简单基于特定剧目正在热播的概括事实，而仍然基于网络服务提供者实施“设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式”的针对性具体事实，也即“具体知情”，认定其是否明知应知。司法解释第12条采取同样的“具体知情”态度。这种标准仍然是基于利益平衡的立法精神，不能抛开规则的本质谈公平。算法推送技术的发展可能会给“具体知情”的认定带来新问题，但算法推送技术及其具体适用的情形比较复杂，究竟如何影响“具体知情”和明知应知的判断，仍应根据推送的精确性、中立性等具体情况进行分析，不好一概而论。
（二）“红旗标准”
认定“应知”或者“有合理理由应当知道”时，采取“红旗标准”，即只有具体侵权事实或者情形非常明显，迹近于“红旗飘飘”而仍采取“鸵鸟”态度，才可以如此认定。该标准大体上相当于民法上的重大过失。司法解释第9条规定的“根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显”，综合考虑相关因素认定网络服务提供者是否构成应知，所体现的是“红旗标准”。如在最高法院中国应用法研所牵头举办的长短视频案件座谈会上，与会多地法官、专家学者认为，《民法典》第1197条（互联网侵权条款）规定的“知道”“应当知道”，不同于第1165条（侵权责任的一般过错原则）中的“过错”。“应当知道”应当采取“红旗标准”，指网络服务提供者“应当知道”的范围应当仅指那些侵权事实明显的去情形，在网络视频著作权侵权纠纷中视频平台企业“应当知道的范围”应当仅指那些短视频侵害长视频著作权事实明显的情形。（“辩法析理统一规则适用，交流会商助力行业发展——短视频领域著作权侵权纠纷案件法律适用问题座谈会综述”，载《人民法院报》2024年5月9日第8版）这种观点符合法律和司法解释的原意。
如上海喜马拉雅科技有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司、原审被告喜大（上海）网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案二审判决比较准确地阐述了具体知情和红旗标准。该案一审法院认为，喜马拉雅公司作为网络服务提供者，对用户侵权行为存在应知，承担帮助侵权的责任；喜大公司非平台经营者不承担责任。法院认为，涉案作品具有较高知名度，部分侵权行为较为明显，喜马拉雅公司对部分侵权内容存在设置行为，应负有较高注意义务。二审法院认为：1.喜马拉雅公司不存在明知。“通知+必要措施”系认定网络服务提供者侵权责任的重要规则。优酷公司在得知侵权后长达近一年半的时间里未向喜马拉雅公司发送侵权通知，亦无证据显示喜马拉雅公司明知网络用户侵权而未采取必要措施。不能认定喜马拉雅公司构成明知。2.喜马拉雅公司不存在应知。1）喜马拉雅公司未针对涉案侵权音频进行人工选择、编辑、修改、推荐。不能基于个性化推荐内容中涉及涉案音频即认定存在主动推荐行为。2）涉案音频不属于可以明显感知的侵权信息。无论是通过涉案音频本身，还是通过涉案专辑名称、图片简介等均较难识别是否属于侵权信息。3）喜马拉雅公司未从侵权内容中获得直接经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等与特定作品无关联，不属于直接经济利益。4）在案证据不能证明喜马拉雅公司未尽到与其能力相应的注意义务。算法推荐区别于人工推荐，不能因算法推荐技术的使用而当然推定网络服务提供者信息管理能力的提高，亦不能因算法推荐内容涉及侵权，而当然推定网络服务提供者知悉该内容的存在。综合在案证据不能认定喜马拉雅公司构成侵权，二审法院依法改判。（上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初36410号；上海知识产权法院（2023）沪73民终287号）
（三）不设定事先审查义务
司法解释起草过程中曾经讨论是否规定网络服务提供者的事先主动审查义务，尤其是当时国内外已经关注一些过滤技术，讨论是否要求在特殊条件下进行审查过滤。特别是，网络服务提供者对于涉及黄赌毒及政治性违规内容一直被要求进行严格的事先主动审查，且基本上能够做到。但是，考量到民事义务不同于公法义务，且民法过错原则体现的是行为人对自己的行为负责（自己行为自己负责）的精神，在侵权作品由第三方提供的情况下，第三方本来是侵权主体，只是因为第三方侵权面广量大隐蔽性强而难以抓到，才让网络服务提供者承担一定条件下的替代责任，因而不适宜让其承担主动事先审查之类的作为义务，只适宜让其承担带有被动性的注意义务。因此，司法解释第8条规定：
“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”
在此，司法解释首先认为网络服务提供者对于作品是否侵权不负事先审查义务，但为了调动其主动审查的积极性，又规定自行主动审查的情形可以在认定其不具有过错时作为考量因素。
（四）不负过滤义务
对于涉嫌侵权作品的过滤只是事先主动审查的一种特殊方式。网络服务提供者是否承担过滤义务是一个早已存在并受到关注的问题，司法解释起草时也有相关问题的存在。当前这一问题仍受关注或者受到更多关注，或许与当前过滤技术的显著提升有关。是否承担过滤义务的关键是过滤技术究竟达到了多大的精确程度。如果过滤技术已经高度成熟和精确，能够精准地定位和滤除，且使用的成本并不显著提高，要求网络服务提供者事先主动审查过滤还有其合理性。而且，是否承担过滤义务不单单是纯粹的技术是否成熟问题，还涉及网络著作权保护利益格局的调整和立法政策选择问题。
就司法解释当时以及目前的情况看，当前还仍不能具备一般性科以网络服务提供者承担过滤义务的条件。首先，科以主动采取过滤措施应当以过滤措施精准和成熟为条件。当前对于过滤措施的成熟程度和所达到的精准程度仍缺乏共识，争议较多。如果不精准不成熟，过滤结果必然不准确、不确定或者有较多误伤，为保护特定作品而要求采取此种过滤措施，显然对于网络服务提供者既可能强人所难（法律不应当强人所难），又妨碍一些正当的信息网络传播以及有悖自己行为自己负责的过错原则。其次，破坏现行法律为信息网络传播权侵权规则设定的利益平衡格局。司法解释关于不主动审查的规定是基于信息网络传播权保护的利益平衡和促进互联网产业发展的精神，减轻网络服务提供者的注意义务和侵权责任是为了促进产业发展。这是立法政策选择的产物，不是执法层面的是否公平问题，应当予以尊重。再次，科以过滤义务涉及立法政策的颠覆和改弦更张，是一项重要的立法政策改变，在《条例》和司法解释并未改变的情况下，具体裁判不宜进行变革性突破。最后，采取过滤措施是否可能显著增加网络服务提供者的成本。防止信息网络传播权侵权行为是一种私法事项，毕竟不同于履行公法审查义务，应当按照私法的属性进行权利义务的配置，不能导致相关方的权利利益失衡。网络服务提供者毕竟是为第三方直接侵权进行替代性担责，根据自己行为自己负责的过错原则，如果让间接侵权行为人承担过高的预防成本，在利益格局上显然有失公平。
当前的有些裁判对此有比较深刻的认识。如有驳回要求采取有效措施过滤拦截的诉请的判决指出：
“对于是否构成著作权侵权的判断较为复杂，一方面平台需要针对海量更新的影视剧综艺等内容投入大量的人工和技术成本逐一训练模型识别，这不符合经济、高效的原则，另一方面，视频内容是否构成著作权侵权属于高阶语义审核，需要价值判断，部分视频可能属于授权发布的合法内容，部分视频可能属于合理使用，平台难以对海量内容作出准确判断，若要求平台需要对海量的视频进行逐一判断，也会赋予平台过高的审查义务，不利于相关产业的发展，亦不利于作品的传播。”（广州互联网法官【（2023）粤0192民初1985号】类案判决）
这种观点是全面深刻的。浦东法院判决明确驳回了优酷要求抖音采取有效措施过滤拦截的诉请，判决指出：
“对平台存在侵权视频的概括认知并不使得微播公司在平台海量视频的基础上负担起事前审查过滤的法定或约定义务，微播公司在他案中的承诺也并不能成为其在本案中的法定义务，故在两原告未明确应删除、屏蔽、断开链接的具体对象的前提下，要求微播公司采取有效措施进行过滤和拦截，显然强加给作为平台方的微播公司自行承担甄别侵权视频错误所造成的后果，转嫁了两原告作为权利人本应承担的可能因错误通知所造成的损害赔偿风险，不合理地加大网络服务提供者的运营成本，不利于互联网行业的健康发展。”（浦东法院【（2021）沪0115民初108453号】类案判决）
（五）审查过滤义务与采取必要措施
在侵权行为的构成中，司法解释第7条第3款规定：
“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。
《民法典》第1195条第2款规定：
“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
这些规定中的必要措施显然是针对特定侵权作品，对其应当采取而没有采取的措施，属于侵权事实和侵权构成要素，不属于对于未发生的行为采取的预防性措施，不同于针对未来的审查过滤义务，不能将两者混同。而且，这些措施的采取显然以行为人能够做到为前提，行为人不能做到的行为，不属于必要措施之列。鉴此，如果裁判要求对以后的侵权行为采取主动过滤措施，实际上并无法律依据，也不一定符合技术发展等实际。如有关方面认为：
“认定视频平台企业的著作权侵权责任，应当严格依据法律规定。同时，侵权责任法不是侵权预防法，重在解决侵权责任的承担问题，视频平台企业可以自行采取预防侵权措施，过滤拦截重复侵权，但不应当承担事先审查义务”。
“视频平台企业利用算法向用户推荐视频应当属于网络服务内容，视频平台企业对用户行为不承担一般化的事先监管义务”。（“辩法析理统一规则适用，交流会商助力行业发展——短视频领域著作权侵权纠纷案件法律适用问题座谈会综述”，载《人民法院报》2024年5月9日第8版）
这种认识是比较准确的。
五
结 语
我国《著作权法》《条例》《信息网络传播权司法解释》构造了我国信息网络传播权保护的框架体系，这种体系有特殊的来源，体现了平衡权利人、网络服务提供者和社会公众利益的精神，尤其是与传统著作权保护相比，更加突出和重视了促进产业发展的立法政策。尽管近年来互联网产业发生了重大变化，但这种既定的法定利益格局没有变化，仍然是现行有效的法律规则体系。这种规则体系更多地与美国数字千年法确立的规则模式类似，美国近年来也在讨论是否变革相关避风港等规则，但仍然处于讨论之中，并未付诸立法行动。欧盟单一版权指令加重了网络服务提供者的侵权责任，但欧盟是基于其特殊的著作权保护和互联网产业发展实际，我们不能简单地将其作为新趋势，在我国既定规则体系下更不能简单地对其进行模仿借鉴。我国互联网产业虽然有突飞猛进的发展，但仍需要进一步做大做强，且进一步发展成为优势产业，因而现行法律确定的促进产业发展的立法政策并未过时。这也是国家并未通过修订法律变革网络著作权保护模式的原因。法官司法可以有创新性，但必须在法律规定框架内，必须遵循立法政策，不能为追求创新的轰动效应而刻意创新，为创新而标新立异。
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