作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：
最高检发布的典型案例，一定就具有典型性么？一定不能提出质疑么？不一定。本文将重点讨论2023年12月11日最高检和外管局公布的《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》第一个案例赵某等非法经营外汇案和第二个案件 郭 某钊 案 ，两案都讨论了以虚拟币作为交易媒介的外汇类非法经营犯罪案例的模式。
笔者认为，赵某案的定性，作为典型案例存在一定的争议，该案的行为模式无法区分买汇自用的行政违法和以虚拟币为媒介的非法经营外汇犯罪行为。
正文：
何谓以虚拟币为媒介非法换汇？
以虚拟币为媒介工具，非法提供换汇服务，这是最近半年司法实践届新提出的一个犯罪模式概念，主要涉及的犯罪有非法经营（换汇和支付结算），洗钱等领域。但具体模式到底如何，实践中能否准确定性，能否区分罪与非罪，是一个值得研究的问题。
虚拟货币如何起到了媒介作用？
举例：张三有一笔700万人民币需要换成外汇，用于个人消费，其通过相关“民间”渠道找到某地下钱庄，地下钱庄管理人李四接到该业务后，张三打款到李四账户，李四寻找专门合作的虚拟币兑换商王五，李四利用张三的700万人民币换得100万枚泰达币，然后李四又通过境外交易所或者兑换商，出售该100万泰达币，获得100万美金外汇，之后，李四将100万美金外汇款打到张三的境外账户。李四提供的非法兑换外汇服务完成。
（该流程中，可能会更加隐蔽或者复杂，比如张三的人民币可能会直接打给泰达币承兑商，美金外汇也可能直接打到张三境外账户，李四可能不需要接触主要资金流）
在该模式中，虚拟币就是地下钱庄李四的用于人民币兑换外汇的媒介，但这仅仅是地下钱庄内部运营模式的变更，即便没有虚拟货币，地下钱庄也能通过传统方式为自己的“客户”实现兑换需求。（即李四收取客户张三的人民币后，利用自己手中自己的美金，或者向他人采购美金支付给张三等等方式。） 这类行为中，虚拟币仅仅是交易的媒介物，李四的交易整体目的，是将人民币兑换成外汇，其犯罪行为的对象，依然是外汇，而非虚拟币，通过非法的外汇买卖业务，从而实现非法经营的目的，其赚取的利润，是来自为客户提供换汇服务，低买高卖的成本差或者直接收取约定的佣金费用。
而虚拟币出现后，特别是类似于泰达币的稳定币出现后，其跨越国境的高认可度+交易记录的全互联网化，让其成为了地下钱庄换汇的“优质媒介”。传统的换汇地下钱庄不再需要自己储备外汇和人民币作为备用金资金池，也不需要实时和上下游的货币客户供应商做到资金平衡，而是可以直接通过自己的虚拟币买入-卖出交易实现货币的兑换业务。
最高检的典型案例，真的很典型么？真的可以作为典型案例公布么？
2023年 12 月 11 日，最高检公布了一批《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》，其中第一个案例，赵某案，就被定义为“利用泰达币为媒介实现了外币和人民币之间的货币价值转换，属于非法买卖外汇，构成非法经营罪。”
但笔者认为，该案的模式定性，是否应该定性为以虚拟币为媒介的非法买卖外汇的行为，存在较大的可商榷之处。
该案中，赵某团队在国外寻找当地的换汇商铺，购买迪拉姆，具体行为是将人民币转入换汇商铺指定的国内收款方账户，商铺收取手续费后，在境外支付外币迪拉姆给赵某团队，之后赵某团队用迪拉姆在境外购入泰达币，赵某再在境内出售泰达币取得人民币。
整个流程中，就是 人民币-迪拉姆-泰达币-人民币的兑换流程。
而如前文所述，外汇类非法经营罪中，其行为目的是实现人民币和外汇的非法兑换，流程为人民币-虚拟币-外汇（或者外汇-虚拟币-人民币），虚拟币只是一个交易的媒介。而赵某某案中，实现的整个行为流程，是人民币到人民币的兑换，其行为的大致为用人民币购买外汇，然后用外汇购买境外泰达币，然后将泰达币在境内销售，获得人民币。
该行为也存在人民币和外汇的兑换，即在境外寻找商铺购买迪拉姆，但是该行为的目的不是为了将迪拉姆卖出，而是利用迪拉姆外汇购买当地的泰达币，而泰达币作为一种虚拟币，本质属于一种虚拟商品，而非外汇或者任何种类的法定货币，其行为的目的，是购买境外价格相对较低的泰达币，然后在其他泰达币价格较高的地方出售 ，此时，其赚取的，应该是泰达币在各地的价格差收益，属于一种典型的跨国“搬砖”行为，其跨国“搬砖”套利行为并未为他人提供外汇兑换业务，其仅仅是因为搬砖套利需要使用外汇，到境外找当地换汇商铺换取了当地货币，此种行为不应评价为非法经营外汇业务，其仅是外汇商铺的客户。（对于这类客户如何处理，如何行政处罚，在2023年12月的 《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》 ，也有谈到，值得重点参考。）
郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案，才是典型案例
而最高检公布的八个典型案例中，位例第二的《郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案》，才是准确的对事实和法律适用进行界定的案例，也是一定真正的以虚拟币为媒介的非法买卖外汇非法经营罪案件。
该案中，郭某钊等人搭建“TW711平台”、“火速平台”等网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户在上述网站储值、代付等业务板块下单后，向网站指定的境外账户支付外币。网站以上述外币在境外购买泰达币后，由范某玭通过非法渠道卖出取得人民币，再按照约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量的人民币，从中赚取汇率差及服务费。
检方核实了三条资金流向，分别是：（1）外币从“换汇客户付款账户→陈某国等人控制账户→境外虚拟货币出售人员账户”；（2）虚拟货币从“境外虚拟货币出售人员账户→陈某国等人控制账户→范某玭等人控制账户”；（3）人民币从“范某玭等人控制账户→陈某国等人控制账户→换汇客户指定收款账户”。而实际上，简化成人民币换汇的流向，就是外汇-虚拟币-人民币的标准化流程，此间虚拟币就作为了交易媒介，而非获利的主要目的。
因此，最高检同时公布的该两起“虚拟币-外汇的类似案例”，实际上并不类似， 郭 某钊 案中，被告人有明确的服务客户（换汇客户），有明确的对外业务（提供换汇服务），虚拟币作为价值转换媒介（被告人团队用客户的外汇购买虚拟币，然后虚拟币卖出获得人民币，人民币最终会流向给换汇客户账户），盈利模式就是明确的通过换汇业务赚取佣金（但也会有汇率和虚拟币价值波动的损失和获利，该部分如有盈利，属于原物的价值上涨产生的孳息）。
而赵某案中，被告人并非提供换汇服务的人员，没有明确的换汇客户，对外的业务是自身的跨国搬砖套利行为，虚拟币不仅仅是价值转换媒介，而是获利的核心标的，被告人境外购买泰达币后出售，低买高卖，其并不是低买高卖外汇获利，卖出虚拟币后的获得的人民币，是被告人自己所有，而不是属于某个“换汇客户”，不需要支付给他人，此种行为，属于比较典型的虚拟币“搬砖行为”。
总结而言， 赵某案 属于跨境搬砖套利行为， 郭某钊 是非法提供换汇服务的行为。
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