创建经营色情网站、论坛怎么定罪判刑？如何争取最轻的处罚？
本文分两部分：
第一部分：定罪量刑标准。
第二部分：如何争取无罪和罪轻的处罚。
张洪强律师办案经验总结，禁止转载复制。
创建、经营色情网站、论坛，属于网络色情犯罪，存在取证难、定罪难的情况。被抓了，最终不一定达到定罪条件。
色情网站一般都是租用境外服务器、域名、使用第三方支付渠道，使用虚假身份搭建运营，并且嫌疑人一般具有一定的反侦察能力，留在网络上的痕迹都是虚假的，这导致了此类案件在取证定罪时，都存在难度，经常出现证据不足、取证程序不合法等问题，导致有些案件会查不清事实，达不到定罪条件，查不清违法所得金额。
我们律师对此类案件要深入研究，掌握争取无罪和罪轻的一些经验、思路和方法，不要有偏见，争取维护好此类案件嫌疑人的合法权益和财产，促进此类案件的正确处理。
第一部分：搭建、经营色情网站的定罪量刑标准。
运营色情网站、论坛，可能构成传播淫秽物品牟利罪，具体定罪量刑标准如下：
1、色情网站类构成犯罪的标准：
传播视频20个以上、实际被点击数达到五万次以上、注册会员达二百人以上、违法所得1万元以上的。
2、色情网站类犯罪刑期3年以上的标准：
传播视频100个以上、实际被点击数达到一万次以上、注册会员达一千人以上、违法所得5万元以上的。
3、色情网站类犯罪刑期10年以上的标准：
传播视频500个以上、实际被点击数达到二十五万次以上、注册会员达五千人以上、违法所得25万元以上的。
此外，我们在办理色情网站案件时要特别注意，2017年有一个批复，就是在量刑时不能单纯考虑数量，很多案件都是因为这一批复，达到了从轻处罚。
2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
例如，邓某网络色情犯罪案件，一审法院判决邓某有期徒刑10年，被告人不服，上诉到中级法院，二审法院将刑期改判为两年6个月。
吴某淫秽物品牟利罪，一审10年，二审珠海中院改判3年半。
第二部分：如何争取无罪和罪轻、争取保住财产。
掌握此类案件的专业知识。
此类案件，属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，证据都存储上网络上，易灭失和篡改，存在取证难、定罪难的特点。我们律师要想处理好此类案件，必须了解这类案件的特点，掌握此类案件的专业的知识。
（1）服务器和运营团队大部分在境外，很难查获。
（2）核心人员身份多重伪装溯源难。
（3）形成成熟的黑色产业链，多用境外聊天软件联系，追查难。
（4）涉黄网站、APP反复更换域名、换皮，取证难、并案难。
（5）涉案金额难以确定，专业黑产支付团队的操作使得此类案件金额难以查清，此外，充值、刷礼物、打赏、卖卡密、私下收取红包、广告费、会员费等各项收入，除了难以查清外，还无法区分色情收入和其他收入。
一、审查是否事实不清、证据不足。
1、能否证明嫌疑人是色情网站的搭建者、经营者。
审查色情网站、直播app与犯罪嫌疑人的关联性证据。
例如，王某涉嫌色情平台案件，因证据无法证实王某系涉案平台股东或者其参与平台经营管理、分红，检察院不起诉撤销案件。
大部分色情网站平台在境外服务商租用服务器、域名，且经常换皮，核心人员身份多重伪装溯源难，使用第四方支付平台或黑户进行资金交易，使得难以形成指控犯罪的证据链，尤其是在在暗网搭建色情网站、论坛，更是难以追踪溯源。
我们律师在办理此类案件时，要掌握网站的追踪溯源的常见方法以及证据问题。
①审查电子证据：
A、网络痕迹、服务器、域名、ip地址等的关联性。
B、审查嫌疑人电脑中是否提取到与色情网站有关的信息。
例如，所用电脑的上网记录、否有连接到涉案淫秽网站主机的记录；涉案淫秽网站服务器登录身份名在嫌疑人电脑中是否能检索到相关信息。
②审查资金链证据：
A、是否有支付涉案淫秽网站的服务器费、域名费用、推广费用等证据。
B、相关充值记录、提现记录、涉黄资金、虚拟币流转记录是否指向嫌疑人。
③人员链证据：
A、是否有同案犯指认或举报。
B、是否提取到嫌疑人与相关涉案人员的通话记录、聊天记录等，常见的有telegrame等境外聊天软件的记录。
C、是否有和上下游人员的相关资金流转记录。
2、审查是否查清注册会员数、淫秽视频数量、点击播放下载量、违法所得金额等，是否达到了传播淫秽物品牟利的定罪标准。
①图片数量是否查清。
②视频数量是否查清。
④注册会员数是否查清。
⑤获利金额是否查清。
例如,王某等人案，公安机关指控王某某等人成立工作室，在网上下载淫秽视频，经过处理后将淫秽视频上传至该工作室开设的网站上,并以吸收会员收取会员费的方式牟利，共吸收会员500余人，最终争取到撤案不起诉，就是因为无法查清上传的视频数量、点击量、发展会员人数及获利金额。盖检公诉刑不诉〔2019〕17号。
色情网站的注册会员数、视频数量、点击下载量、充值金额等数据，均储存在网络中，如需调查清楚便离不开电子数据的提取，我们律师在办理案件时，必须掌握电子证据取证的专业知识。要想争取到事实不清、证据不足，关键在于能否推翻相关电子证据。
案例一：对色情网站服务器数据远程勘验程序不合法，没有认定网站中存在523部淫秽视频。
黎某经营两个色情网站，山东某县公安机关，通过远程勘验该两个色情网站的服务器数据，抓取了服务器中的523个淫秽视频，并制作勘验笔录作为证据，但因为远程勘验程序不合法，勘验笔录上没有见证人签字，最终法院没有采纳该远程勘验的数据，没有认定该523个淫秽视频证据，不能认定色情网站中存在523部淫秽视频。
案例二：对网站后台页面上的数据进行截图和电子数据检查，程序不合法，没有认定提现金额180余万，没有认定该被告人在该网站的犯罪行为。
这是我在去年处理的一起案件，公安机关根据被告人提供的某网站的后台管理账号和密码，登录后，对后台页面的内容进行截图，制作电子数据检查笔录，根据该网站后台的数据，指控被告人通过该网站违法所得180余万。
因电子数据检查程序不合法，最终法院没有认定该指控，没有认定该180余万为违法所得。
案例三：未严格按照法定程序对电子数据进行提取，最终法院无法认定色情网站的会员数、会员充值金额及各被告人的违法所得。
徐某、谢某经营四个色情网站案件，公诉机关指控4个涉案网站的淫秽视频、音频、图片、文字等文件数；实际被点击数；网站注册会员人数；会员注册费；各被告人的违法所得等电子数据的收集、提取均是从网站上截屏取得，没有扣押、封存、随案移送原始存储介质。
在无法扣押原始存储介质的情况下，也未严格按照法定程序对电子数据进行提取，未达到电子数据完整、全面、客观、及时的标准，导致证据无法形成证据链来证明公诉机关指控的上述4个涉案网站的实际被点击数、注册会员人数、会员注册费、被告人违法所得等事实。
法院最终无法认定公诉机关所指控的4个涉案网站的会员数、会员充值金额及各被告人的违法所得。
关于电子证据常见的证据形式有：
①对色情网站服务器数据的远程勘验笔录
②对色情网站后台数据的截图和检查提取笔录。
③手机中提取聊天记录
④对电脑、手机、硬盘中提取的表格、账单、视频等证据。
现实中，一些基层的公安机关可能因为办案经验不足，出现取证程序不合法不合规的问题。
我们律师必须熟练掌握关于电子证据取证的相关专业知识，审查收集、提取网站后台各类电子数据是否依照法律规定的程序进行，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而争取到事实不清、证据不足，达不到定罪条件。
二、降低注册会员数。
注册会员数关系到罪名是否成立和刑期高低。
注册会员达二百人以上的，构成犯罪。
1000人以上5000人以下的，刑期3到10年。
5000人以上的，10年以上有期徒刑、无期徒刑。
案例1：注册会员人数由6.9万人—降低为1.1万人—降低为6千人。
薛某经营色情网站案件，根据鉴定结论，该色情网站的会员总数为69098人，公安机关认定注册会员6万9千余人。
被告人不认可该数据，大量会员系其使用“注册机插件”批量注册的，其在检察院最后认可的真实会员数量为11327个。
检察院指控色情网站会员数量为11327个，被告人达到情节特别严重。
案件开庭时，被告人翻供，说真实会员没有11327个，真实会员只有6000人左右，其指认的11327个会员之中也有其自己每天少量注册的会员。
最终，法院认定检察院指控会员人数11327个不成立，按照被告人的口供，最终认定会员人数6000人左右。
案例2：注册会员人数7781不被认定，刑期由10年改判5年。
杨某涉嫌某色情平台案件，一审根据远程勘验数据中app后台显示的注册会员数认定注册会员为7781人，认定杨某情节特别严重，判决杨某有期徒刑10年。
杨某上诉，因存在虚拟注册会员无法查实，二审法院不再认定注册会员数，由情节特别严重，降低为情节严重，改判5年。
案例3：注册会员数147万余人不被认定。
郭某经营某宝盒色情网站案件，郭某的账户登录某宝盒色情网站后台管理账户，提取注册会员人数为1473010人，根据后台数据的截图和视频，可以在会员统计中看到“机器人”的设置，后台数据中的注册会员人数确有可能存在一定水分，最终，法院没有认定该色情网站的注册会员人数。
三、降低淫秽视频的数量。
淫秽物品的传播数量关系到罪名是否成立和刑期高低。
色情视频20个以上100个以下，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
色情视频100个以上500个以下的，三到十年有期徒刑。
色情视频500个以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
案例1：叶某经营色情网站，某市文化广电新闻出版局根据举报进行远程勘验，发现该网站上有疑似淫秽色情视频共2900部。最终，法院认定淫秽视频30部。
案例2：杨某传播淫秽物品牟利罪一案，降低淫秽物品数量，降低两年刑期。
一审认定杨某传播65个淫秽视频， 1005张淫秽图片。
二审认定淫秽视频数量为47段视频，淫秽图片数量为308张。
从以下几个方面争取降低淫秽物品数量：
①淫秽物品的取证程序不合法的，要求剔除。
包括对服务器的远程勘验程序、对网站后台的数据截图取证程序等。
例如，上面提过的黎某案件，对色情网站服务器数据远程勘验程序不合法，没有认定网站中存在523部淫秽视频。
②剔除重复的、无效的、打不开的等视频。
③电脑中存在的尚未上传的淫秽视频扣除的问题。
④抽样检查是否合法的问题。
有的色情网站里面的数量比较多，公安机关不可能将全部文件做鉴定。例如，廖某案件中，廖某建立了两个色情网站，公安机关提取了17万多个视频，最终，只是抽样鉴定了27部是淫秽视频。
不能以鉴定的27段视频作为170386个电子信息的抽取样品，对170386个电子信息予以认定。不排除该170386个数据中有音频、图片或者病毒等其他可能性。
但是被告人自己认可该鉴定，并且口供一直承认涉及的视频文件全是淫秽视频。
注意，对于网站中色情视频数量多的，要求不能仅仅按照视频数量来认定被告人的情节和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
很多案件，单纯根据色情视频的数量来确定刑期后，被告人上诉，中级法院根据两高2017年批复进行了改判，降低了刑期。
例如，邓某传播淫秽物品牟利罪，一审法院判决邓某有期徒刑10年，被告人不服，上诉到乌鲁木齐市中级法院，二审法院将刑期改判为两年6个月。
案例二、赵某淫秽物品牟利案，一审10年，二审台州中院改判5年。
案例三、吴某淫秽物品牟利罪，一审10年，二审珠海中院改判3年半。
实际被点击数达到一万次以上的就构成犯罪。
点击五万次以上，二十五万次以下的，刑期三到十年。
点击二十五万次以上的，十年以上有期徒刑或无期徒刑。
现有的侦查取证技术有时很难甄别出哪些是实际点击数，可能存在网站经营者出于牟利目的，想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。
很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。
我们律师在办理案件时，要注意，点击量中要排除点击的情形： ①虚假点击数；②是无效点击数 ；③是传播主体的自点击数；④是同一用户的反复点击次数。
例如：
案例1：林某案件中，公安机关出具情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故法院认定点击量3285138次不宜作为定案依据。
案例2：色情网站点击量不被采纳。
欧某经营某色情网站案件，后台数据显示，共计IP访问量达149762次，因不能证实点击量是真实访问量，法院没有依据该ip访问量来判刑，二审改判缓刑。
案例3：色情网站的点击量不被采纳。
李某经营某色情网站案件，公安机关勘验总下载次数为393578次，被告人李某不认可该数据，提出： “其通过某虚拟人气插件、网盘伪装成本地附件插件配合使用能增加虚拟下载次数”，检察院未提交39万余次下载量中是否存在虚拟次数的证据，最终法院认为，不宜将总下载量393578次数作为适用法律的事实依据。
五、降低违法所得金额。（收取广告费、会员注册费或者其他费用）。
违法所得金额，关系到罪名是否成立和刑期的高低。
违法所得1万元以上就构成犯罪。
违法所得5万以上25万以下的，三到十年。
违法所得25万以上的，十年以上有期徒刑无期徒刑。
网络犯罪案件，涉案的金额难以查清，经常出现认定错误的情况，我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。
例如：我在宁波处理的某网络平台犯罪案件，涉案金额有1.9亿最终降低为1.2亿。
在烟台处理的某平台网络犯罪案件，使用比特币流转，被告人口供承认获利2000余万，最终查清的只有700多万。
还有多个色情平台的案件，因为没有查清事实，最终没有认定老板有违法所得金额。
色情网站的资金流转渠道，难以查清。常见的方式有：
①通过qq、微信等收款码收取会员费。
②通过第三方支付平台“某某发卡网”出售卡密，收取会员费。
③交由第四方支付平台、跑分平台，还有一些反侦察能力比较强的运营团队会使用u币等虚拟币进行资金的流转，难以查清相关的涉案金额。
我们律师在办理案件时，要注意违法所得的证据要求，掌握降低违法所得的常见思路和技巧。
1、不能仅凭被告人的口供来认定违法所得金额。
黎某开设色情网站案件，被告人黎某自己口供承认违法所得155万，检察院根据口供指控被告人违法所得155万，仅有被告人的供述，没有第三方的证据印证，最终，法院采纳了律师意见，认为证据不足，不能查清违法所得金额，不能认定违法所得155万。
2、要审查网站中是否含有正常视频，有些色情网站中含有正常影视视频，对于正常影视的的卡密收入、会员费、广告费等收入，不应算作违法所得。
例如， 龚某色情网站案件，一审认定违法所得50万，判决龚某有期徒刑10年。二审时，因网站中有正常的视频，并不全是淫秽视频，中级法院认为，不能区分哪些是合法收入，哪些是色情收入，没有认定违法所得金额，将刑期由10年改判3年。
姚某经营色情网站案件，因为网站中存在淫秽视频外，还存在正常视频，因此其收取的充值款项有可能并非全部用于解锁或下载涉黄视频，故从存疑有利于被告人的角度，法院没有将收入认定为违法所得，没有没收。
还有“xx传媒”网站案件，网站上除了淫秽视频外，还存在其他信息的售卖及视频的点播收益，检察院以被告人签认的转账记录机械认定为本案违法所得，显属不当，法院没有认定。
网络涉黄犯罪，属于新型网络犯罪，需要我们律师有专业的研究，处理网络犯罪的丰富的经验，才能维护好相关涉案人员的合法权利、争取最轻的处罚、保护好合法财产。
作者：张洪强律师，禁止转载复制，张洪强律师专注于网络色情犯罪研究，有需要交流的百度搜索张洪强律师网站、查询联系。
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