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基本案情
2021年1月，A公司作为发包方与B公司签订《建设工程施工合同》，将某小区1号和2号住宅楼及车库建设工程发包给B公司，双方约定合同价格形式为总价合同，付款方式为：工程竣工验收合格后拨至合同价款的50%，剩余工程款自交付使用之日起三年内若无质量问题无息付清。
B公司与C公司签订《协议书》，约定将上述工程中的1号住宅楼及地下车库的土建、装饰、通风、自动报警及消火栓工程分包给C公司实际施工，工程价格为固定总价，付款方式为：工程款的支付按建设单位拨款数额扣除管理费后按实拨付，并从工程款中提取工程造价的2%作为及时发放工人工资的履行保证金，该保证金在工程竣工2年后无息返还。
后C公司对其承包的1号楼除外墙保温及铝合金外的其他项目进行了施工，案涉工程在2023年5月进行了工程质量竣工验收， 2023年8月交付使用。C公司遂起诉B公司主张支付剩余工程款及保证金，并要求A公司承担连带责任。
B公司辩称，协议约定工程款支付按建设单位拨款数额扣除管理费后按实拨付， B公司已按照发包方的拨款并结合其施工进度和协议约定及时拨付工程款，已经全面履行合同义务，没有任何违约行为，剩余工程款按照协议约定未到付款条件。另外，原告对铝合金门窗、外墙保温、外墙漆并没有施工完毕即撤离工地，因涉案工程正在审计中，原告已完工工程结算数额不确定，保证金应在竣工验收两年后无息返还，故其请求法院驳回原告诉讼请求。
法院审理
由于C公司的确没有完成合同约定的全部工程施工，因此开庭审中，法院向C公司释明是否申请对其已完成的工程量及工程价款进行评估，其明确表示不申请评估鉴定。
法院经审理认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，B公司将其承包的主体工程肢解分包给C公司，分包范围包括建设工程主体结构部分，违反了上述规定，故B公司与C公司签订的《协议书》无效。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然B公司与C公司签订的《协议书》无效，但是其所承建工程质量经竣工验收合格，且案涉工程已交付使用，因此C公司对工程已施工部分有权主张工程款。
关于B公司抗辩C公司工程款支付条件尚未成就的问题，法院认为，双方关于“工程款支付按建设单位拨款数额扣除管理费后按实拨付”的约定，即业内所称的“背靠背”条款，该条款是针对支付条件的约定，因案涉《协议书》的无效而失去对双方的约束力，B公司以“背靠背”条款对抗C公司的付款请求权的答辩不能成立。尽管如此，C公司主张工程款，应对B公司的具体欠款数额承担举证责任，因其未有证据证明已完成的工程价款，且经法院释明后对已完工工程量、工程造价明确不申请司法评估，故C公司主张的B公司尚欠其工程款的具体数额未确定，对C公司要求B公司支付工程款2841305元及利息的诉求，本院不予支持。
法官说法
“背靠背”条款常见于建设工程分包合同中，其核心是以发包人支付为前提，目的是转移承包人的支付风险，减轻资金压力。关于“背靠背”条款的性质问题，学界素有争论，有附条件说和附期限说。《民法典》关于附条件和附期限最大的区别在于，条件是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来是否客观上不确定的事实，而期限是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。由此而论，“背靠背”条款应与《民法典》规定的附条件的民事法律行为相类似。
在建设工程施工合同有效的情况下，排除发包人与承包人恶意串通损害分包人利益等违反法律法规强制性规定的情况下，“背靠背”条款应为有效。但在建设工程施工合同无效的情况下，“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”主要指工程价款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背”条款并非与工程价款数额有关的约定，不属于可以参照适用的范围，“背靠背”条款原则上也应认定为无效，否则会助长承包人通过转包、违法分包等形式滥用其承包人权利与地位通过签订“背靠背”条款恶意转嫁风险及付款责任，损害他人权利，有违公平。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第七百八十八条 【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
第七百九十一条 【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十三条 【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
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郭军律师
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本文编辑：何天宇 备注：本文素材来源于网络
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