本文作者：夏俊、胡瑞
在司法实践中，对为开设网络赌场提供信息技术服务的行为人，极易以帮助信息网络犯罪活动罪（下文简称“帮信罪”）、开设赌场罪等罪名定罪处罚。这些罪名的认定在实务中容易产生争议和混淆，如何区分和界定值得我们深入地分析和研究。本文从辩护实务角度，结合过往办案经验，对开设网络赌场案件中提供信息技术服务行为如何定性进行简析，以期与大家共同探讨。
本期导览：
一、提供信息技术服务行为构成帮信罪的情形
二、提供信息技术服务行为构成开设赌场罪共犯的情形
三、提供信息技术服务行为中帮信罪与开设赌场罪共犯的界分
一、提供信息技术服务行为构成帮信罪的情形
实务中对开设赌场案件中提供信息技术服务的行为人适用最多的罪名之一是帮信罪。如果信息技术服务行为未被上游犯罪所吸收，目前司法实践中的通行做法，是判定信息技术服务行为人构成帮信罪。
《刑法》第287条之二第一款对帮信罪进行了规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据该规定，司法实践中将技术支持行为认定为帮信罪主要关注三个方面：第一，对他人利用网络犯罪的行为，行为人是否明知；第二，行为人提供的帮助行为是否为网络技术支持、广告推广、支付结算等帮助；第三，情节是否严重。具体认定如下：
（一）关于“明知”的认定
司法实践中，一般只要具有概括认识和概括知道，就可以构成帮信罪的主观明知。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）中以“明确列举+概括兜底”的方式规定了帮信罪中“明知”的标准。
《帮信罪解释》第11条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（2）接到举报后不履行法定管理职责的；（3）交易价格或者方式明显异常的；（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（7）其他足以认定行为人明知的情形。
（二）关于“提供帮助”的认定
对于如何认定“提供帮助”行为的问题，《刑法》第287条之二明确规定，为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，以上行为可认定为提供帮助的行为。
（三）关于“情节严重”的认定
帮信罪在客观行为的实施上需要达到“情节严重”的标准，《帮信罪解释》第12条规定如下：（1）为三个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额二十万元以上的；（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（4）违法所得一万元以上的；（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（7）其他情节严重的情形。
【案例1：温某某开设赌场案】自2010年初开始，张某某以A公司为依托，雇佣技术人员开发、建立“六合彩”、“时时彩”等类型的赌博网站，提供给他人组织赌博，谋取非法利益。期间，B公司负责人被告人温某某受张某某委托，为其提供服务器租赁、托管服务，期间B公司共接受张某某转账100余万元。根据公安司法鉴定中心电子数据鉴定书，涉案服务器现有数据库提取出赌博网站199个，总用户数56万个，总投注笔数8亿笔，总投注金额人民币3500亿余元。其中，被告人温某某提供的服务器上架设的赌博网站投注金额为人民币2750亿余元。公诉机关指控温某某构成开设赌场罪。
【法院判决】温某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑两年六个月
【辩护要点】1、在案证据无法证明被告人温某某主观上明知是为开设赌场提供帮助。2、现有证据无法证明被告人温某某与A公司各被告人之间有关于开设赌场的犯意联络。3、温某某仅是出租、托管服务器，并未参与建立、研发、出租赌博网站。4、本案没有证据证明B公司接受转账的100余万元资金是赌客投注的赌资。据此，法院最终认定温某某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二、提供信息技术服务行为构成开设赌场罪共犯的情形
《刑法》第303条第2款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”传统的共犯理论认为，成立共同犯罪，共同犯罪人之间不仅要有共同的犯罪行为还必须存在意思联络，即在犯罪意思上相互沟通。
从以上规定可以看出，不管是刑法规定还是传统共犯理论，在认定成立共同犯罪时，都要求要有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。不考虑片面帮助犯等理论争议问题，司法实务中共同的犯罪故意主要包括犯意联络方面和主观明知方面。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定中，提供信息技术服务的行为人构成共犯须在客观上为赌博网站提供了帮助，且在主观上还要明知对方是赌博网站。关于如何认定“明知”，《意见》中列举了四种属于明知的情形：一是收到主管机关告知后仍然实施的；二是为赌博网站提供服务，收取服务费明显异常的；三是故意销毁、修改数据、账本规避调查或给嫌疑人通风报信的；四是有证据证明是明知的。因此，在开设赌场犯罪中，提供技术支持的行为人是否构成共犯，重要的前提就是行为人是否在“明知”的情况下为赌博网站提供帮助。
客观来讲，在瞬息万变的网络背景下，让信息网络技术公司负担过多的网络安全监管义务是欠缺期待可能性的。毋庸置疑，技术帮助行为在网络犯罪中的作用越来越重要，尤其是在开设网络赌场犯罪当中，需要有相关的技术支持，因此在司法实践中对提供网络服务的行为人是否构成共犯进行认定时应当综合考量。以网络服务商为例，如果服务商被告知自己提供的网络服务平台上存在网络开设赌场行为的，网络服务商负有一定的作为义务，如果不作为则认定其成立网络开设赌场犯罪的共犯，或者网络服务商明知自己提供的网络服务平台上存在网络开设赌场犯罪行为而未采取必要措施的，可能会认定其成立开设赌场犯罪的共犯。但是，如果网络服务商提供的只是中立的帮助行为则不应当认定构成开设赌场罪。
三、提供信息网络技术服务中帮信罪与开设赌场罪共犯的界分
相较于开设赌场罪而言，帮信罪的性质及量刑明显较轻，在有些案件当中，如果能将涉案行为定性为帮信罪而非开设赌场罪，这也是辩护律师有效辩护的着力点。关于帮信罪与开设赌场罪共犯，司法解释中均有对其主观方面的要求，在此罪与彼罪的认定上存在一定的困难。笔者认为，开设赌场罪的共犯和帮信罪的区分主要从主观心态方面进行区分，具体分为犯意联络方面和主观明知方面。
（一）犯意联络方面
构成帮信罪的行为人不需要与被帮助人就其所实施的犯罪行为进行意思联络，其主观上是想通过提供网络技术服务获得利益，即主观上以营利为目的，放任了上游犯罪危害结果的发生。
构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中与其他共犯在开设赌场犯罪存在意思联络，认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪，意识到自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间存在着因果关系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行为可能发生的危害结果。
（二）主观明知方面
构成帮信罪的“明知”，具体指行为人仅笼统地认识到自己的行为可能涉及信息网络犯罪，模糊地感觉自己可能是在为犯罪活动提供帮助，却并不确切知道其帮助的是何种犯罪。在案件中，可以通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素去判断行为人的明知程度。并且，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。
构成开设赌场罪共同犯罪的“明知”，具体指行为人明知存在开设赌场罪的具体犯罪，仍然为其提供网络信息技术支持。相较于帮信罪，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人，主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场犯罪，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等均较为清楚。
【案例2：吕某、姚某开设赌场案】2019年3月份，被告人吕某向被告人姚某提议合伙自建支付平台。2019年6月，支付平台运营，由吕某负责平台的运营和管理，姚某将其掌握的码商资源和其他非法支付平台资源介绍给吕某。2019年6月至2020年4月，吕某陆续搭建四个支付平台，并将支付平台租给他人使用，上述平台的技术维护均由吕某负责，吕某不定期对其搭建的支付平台数据进行删除。截止2020年4月27日案发，上述四个支付平台为赌博网站非法结算资金达1亿余元。
【法院判决】被告人吕某、姚某不能认定为开设赌场罪的共犯
【辩护要点】本案中，认定第四方支付平台与上游犯罪构成共犯应符合以下条件：一是第四方支付平台明知上游从事违法犯罪活动，仍积极与上游犯罪的行为人共谋，明确分工；二是上游犯罪已构成犯罪；三是第四方支付平台为网络诈骗、网络赌博、网络色情等违法犯罪提供支付结算服务，成为上游集团、犯罪团伙的“水房”和“资金结算中心”。故对于主观上仅具有明知，事前没有共谋的行为，且未实际参与上游实施的诈骗、开设赌场等犯罪，不宜认定为上游犯罪的共犯。被告人吕某、姚某虽为赌博网站提供资金结算服务，仅是主观上明知为上游犯罪提供帮助，但没有证据证明二被告人与赌博网站具有事前的共谋行为，客观上也未参与赌博网站的日常运营。故二被告人均不应认定构成开设赌场罪的共犯。
此外，还必须明确的是，“明知”包括两种，一种是认定上的明知，另一种是推定上的明知。在具体案件中，被告人是不是“明知”，需要结合大量的证据去综合认定，而不仅仅是推定。并且，推定也不应当是凭空想象，应当以充分的证据为基础，不能过分扩大推定明知的范围，认定明知的证据是否充分，这里面也往往蕴藏着辩护空间，需要律师对此高度关注。
