女主播专题（二）
很多人对色情主播存在偏见，包括一些办案人员，这是不应该的，任何人都应该受到尊重。深入了解色情主播这个行业人群，就会发现，很多女主播的心酸与对命运不公的不甘，她们大多数法律意识淡薄，不了解在直播时如何避免犯罪，为了流量，急功近利，稍微不慎就有可能触犯法律，也不懂得如何去维护自己的合法权益，这里我就详细介绍一下，色情直播类犯罪的相关处理经验和专业知识，希望能促进此类案件的正确处理，维护好相关主播的合法权益。
张洪强律师色情直播犯罪经验总结研究，禁止转载复制。
一、争取罪名不成立。
争取认定为擦边直播、直播失范行为。
1、争取不成立组织淫秽表演罪。
主播只是单纯的色情直播的，不成立组织淫秽表演罪。
组织淫秽表演罪，处罚的是淫秽表演的组织者、管理者，例如直播平台的经营者、管理者、财务、客服、家族长等，而仅仅进行直播的女主播，显然不能被认定为淫秽表演的组织者，很多案件将主播认定为组织淫秽表演罪，是有争议的。
2、争取不成立传播淫秽物品牟利罪。
第一种情况：单纯的色情直播，不发送小视频的主播，且直播不能下载不能回放的，不应被认定为传播淫秽物品牟利罪。
第二种情况：色情表演后，发送福利小视频的，涉嫌传播淫秽物品牟利罪，是否构成犯罪，要看发送淫秽视频的数量是否超过20个，实际被点击数是否达到一万次以上、违法所得是否达到一万元以上。
二、争取事实不清、证据不足，从证明标准上争取认定为达不到定罪条件。
1、是否有证据证明有色情直播行为。
最关键的证据是色情直播的录像。
直播平台一般都禁止录屏、回放，直播都是即时性的，如果没有在主播在线直播时进行录像，将缺少定罪的关键证据，即使有关于主播的某一段或某几段涉黄的直播录像，也不能证明主播的全部直播行为都涉黄。
①是否取得服务器数据中的色情直播视频。
直播平台的服务器一般难以查获，在此类案件中，警方一般通过远程勘验的方式，对服务器内的直播情况就行远程的抓取，我们要注意：审查远程勘验取证程序是否合法。
有一起涉黄犯罪案件，公安机关通过远程勘验对涉案的网络平台进行服务器数据的远程抓取，抓取的数据显示有淫秽视频500多个，但因为远程勘验程序不合法，没有见证人，该远程勘验证据法院没有采纳，不能认定色情视频500多个。
②在很多案件中，警方只是取到了一段或几段关于主播涉黄直播的视频，无法证明主播色情直播的次数、时长、色情观看人数、传播的色情视频数量、点击量、获利金额等。
2、能否查清主播通过微信、qq等向粉丝发送淫秽视频的基本事实。
①是否扣押到主播的手机，并从聊天记录里发现主播向他人发送淫秽视频的证据。
②是否扣押封存手机、聊天记录、淫秽视频的提取、固定、鉴定程序是否合法。
③视频数量是否查清。
④获利金额是否查清。
三、从直播观看的人数、直播场次的数量、发送淫秽视频的数量、直播违法所得数等方面来争取无罪和最轻的处罚。
1、降低观看人数。
观看人数是衡量色情直播行为危害大小的最直接的指标，观看人数的多少直接关系到主播是否构成犯罪以及刑期的高低。
在很多案件中，无法获取直播平台的服务器数据，无法查清实际观看人数，即使获取服务器数据，也无法排除直播APP中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能根据远程勘验显示的数量认定主播传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。
直播间页面显示的在线观看人数，不一定真实，很多直播平台为了营造直播火爆的假象，都会在页面上虚增观看人数，并且存在重复计算的可能，例如有的观众往往会因它事退出直播间，完成后又回到直播间观看，这样的短时间内反复进出计入的观看人数应当按照一个观看数来计算，但在数据上却可能显示多次。
所以，如果按照页面显示的在线人数认定观看人数，有时对涉案的主播是不公平的。
①公安机关通过远程勘验获取的直播内容观看人数，不能单方面证明是真实的人数，可能有虚增和不真实的情况。
②对某一直播间录像时，直播间页面显示的在线观看人数不一定是实际观看人数。可能有虚增和不真实的情况。
例如：
案例一：检察院指控“在线观看人数51415人”不成立。
半塘直播平台的主播巢某，公安机关对巢某直播房间账号内容进行远程勘验，该账号的“火力值”为“1427365”，粉丝为“276125”，直播画面有“51415”字样。检察院指控巢某的色情直播内容观看人数达到5万多人。
最终，法院采纳了律师意见，认为指控人数不成立，检察院提交的网络远程勘验工作记录显示直播画面右上角有“51415”字样，但未提供足够证据证实该数据就是在线观看人数。
案例二、检察院指控“每场观看人数4000到8000”，不成立。
“姑娘”、“陌颜”两个直播APP的主播苏某案件, 某县公安局通过远程取证方式，获取每场在线观看被告人苏某淫秽色情直播表演的人数为4000至8000人不等。
检察院指控苏某色情直播的观看人数为“每场观看人数4000到8000”。
最终，法院采纳了律师意见，认为指控人数不成立，检察院提供的证据不能排除在手机APP平台中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能根据远程勘验显示的数量认定主播苏某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。
2、降低直播场次的数量。
淫秽直播的场次数量是衡量直播者刑事责任的一个可以量化的要素，很多案件中，办案机关都会以直播场次多来判断主播达到犯罪标准和情节严重标准。
因直播的实时性而无法保留直播数据，办案机关要认定“实际表演场次数量”存在较大的困难，办案机关常用的方法是通过直播平台后台的记录认定直播的场次数量，但如果不能证明每一次的直播都是黄播，而仅仅依据直播的场次来认定主播构成犯罪或者情节严重，对主播来说是不公平的，容易造成处罚不公。
我们必须要求，要排除直播者正常直播的场次。很多主播虽然有涉黄直播，但并非每场直播都是有淫秽性质的，对不具有淫秽内容的直播场次应当予以排除。
张洪强律师认为，直播平台服务器数据中显示的直播场次、时长，不能简单、片面的作为评价主播是否构成犯罪以及刑期的标准，要排除直播者正常直播的场次，还要结合直播者供述、证人证言以及平台记录来看。
3、降低发送淫秽视频的数量。
有些主播，在粉丝打赏后，会通过微信、qq等给粉丝发送色情视频。发送色情视频的数量，关系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低。
例如邓某案件，检察院和一审法院认为，传播淫秽视频771个，判10年，二审法院最终认为传播淫秽视频应为489个，而不是771个，将刑期改为2年半，刑期降低了7年多。
①是否有证据证明被告人传播了淫秽视频，要有视频提取记录、发送记录，不能仅靠口供来认定。
杨某自己承认向张某发送了三部淫秽视频，但检察院未提供该三部淫秽视频的原始数据及视频提取记录，相关证据不足以证明经鉴定的3部淫秽视频系被告人杨某发送给张某的3部视频，故在认定贩卖部数及获利金额时全部被予以扣除。
②淫秽视频提取、移送、鉴定程序不合法的，不能作为定罪的证据。
关于电子证据的封存、提取、移送、鉴定，都有明确的规定和程序要求，如果不按照规定操作，相关的淫秽视频违规提取、移送、鉴定的，证据就有不被采纳的可能。
在某起色情犯罪案中，公安机关在抓人时，没有对嫌疑人手机进行封存，淫秽视频原始存储介质鉴定检材的扣押、提取、移送不合法。
另外一起色情犯罪案件，公安机关移送一个u盘，里面有淫秽色情视频，因U盘中的电子数据的来源、真实性、完整性无法确认，最终法院没有采纳。
③重复的视频要剔除，打不开的、无效视频、模糊不清视频要求剔除。
例如，某主播给多位粉丝发送507部淫秽视频，构成情节特别严重，但其中重复的视频有43部，剔除重复的视频，就达不到情节特别严重的标准，刑期就降低一个档次。
④一段色情淫秽视频分割成小段视频出售的，要求按一部来认定。
在此类案件中，经常出现将一部色情视频分割成众多小段视频来传播的情况。例如，将一部视频分割成20段视频来传播，那传播数量是一部还是20部呢。
官某传播淫秽物品牟利罪案件，官某将一部淫秽视频分割为若干片段发送，而淫秽视频的购买者系按部购买，法院认定官某贩卖数量，按一部计算，而没有按照分成多少小段来算数量。
⑤手机中的视频，没有聊天记录、发送记录的，不能认定为用于传播的淫秽视频。
案例一：指控主播向他人传播60余部淫秽视频，指控不成立。
女主播马某被抓后，口供承认：其向二十多名微信好友发送了色情淫秽视频，基本上每个人发三个福利视频，这些视频在其微信收藏夹里，有五六十个这样的视频。
经某县公安局淫秽物品审查鉴定委员会鉴定，被告人马某微信账号中收藏的58部视频中53部视频文件是淫秽物品。
检察院根据口供指控：马某向他人传播60余部淫秽视频。
法院没有认定检察院的指控， 采纳了律师意见，认为指控不成立，事实不清、证据不足，不能认定马某传播淫秽视频的数量。
该案件中，因被告人马某在案发前已删除了相关微信聊天记录，无法证实她口供的真实性，检察院提供的证据只能证实马某微信中收藏的53个视频文件系淫秽物品，但无证据证实对外传播淫秽物品的数量。
案例二、从被告人手机中提取的淫秽视频不能作为定案依据。
某起案件中，公安机关从被告人手机中发现了众多色情视频，只是还未还得及上传即被公安机关查获。检察院将这些视频全部算作被告人用于传播的数量中，最终法院没有采纳检察院的意见，认为，没有证据证明被告人准备将上述视频上传至QQ用于传播牟利，因此手机中的视频不能作为定案依据。
4、降低违法所得的金额。
违法所得的金额，关系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低、被没收多少钱以及罚金的高低。
网络色情案件，涉案的金额难以查清，经常出现认定错误的情况，我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。
A、直播平台的服务器数据在境外难以查获，或者虽然查获，但充值金额、打赏金额难以查清，有些主播即是黄播也是绿播，难以区分哪些是违法所得，哪些是正常的打赏、收入等。部分直播者为了营造火热的直播间气氛会自己当托给直播间打赏从而引导观众进行打赏。所以，即使有服务器数据，也难以查清主播的收入中哪些是违法所得收入，哪些是合法收入。
例如，我去年处理的四个直播平台涉嫌淫秽表演罪案件，虽然取得了服务器数据，最终，法院没有认定具体的违法所得金额。
B、有些主播绑定的不是自己名下的银行卡，有些主播经常更换自己绑定的银行卡，有些直播平台使用黑卡给主播打钱，或者使用虚拟币给主播分钱，导致主播的收入难以查清。
没有银行、支付宝转账记录的，无法认定主播违法所得的金额。
C、主播的收入复杂，难以区分哪些是合法收入，哪些是涉黄的直播收入。
有些主播既在大厅直播，也在一对一直播间直播，既有绿播正常直播的时候，也有涉黄直播的时候，有些打赏与色情直播无关，并且主播拉其他主播注册、拉男会员注册都有抽成，难以查清区分哪些是合法收入，哪些是涉黄违法所得。
由于网红主播的直播收入非常可观，一旦以直播收入作为定罪依据，则很可能达到“情节严重”和“情节特别严重”。
案例一：降低违法所得18万。
检察院指控叶某通过色情平台违法所得为30余万元，但叶某在法庭只承认自己违法所得12万，最终法院认为检察院指控证据不足，不成立，法院最终按照叶某的口供，认定叶某违法所得是12万余元，与检察院指控相比，违法所得降低了18万元左右。
案例二：半糖主播，降低违法所得25万余元。
半糖直播平台主播巢某案件，检察院指控巢某通过平台收取观众礼物换算共牟利433350元，但法院认为检察院未提供证据证实被告人牟利433350元以及相关换算依据，法院判决检察院指控金额不能成立，最终根据口供认定被告人的违法所得仅为18万余元，与检察院指控相比，违法所得降低了25万余元。
案例三、主播口供承认获利59458元，开庭时翻供，说只是挣了2万多，翻供成立，降低了刑期和罚金。
小姐姐直播平台的主播罗某，自己在公安阶段承认获利59458元，检察院根据罗某的口供指控，要求按照获利59458元来认定罗某情节严重，刑期三年以上。根据法律规定，获利5万以上就是情节严重，罗某后来知道了超过5万就是情节严重。
罗某在法院翻供，说自己只挣了2万多。
法院最终认定翻供成立，罗某得违法所得为2万余元，不超过5万，不能认定为情节严重。
本案公诉机关未能调取被告人罗某的支付宝交易记录，仅凭银行交易流水不能证实其通过支付宝转入银行账户内的款项均为其通过直播平台传播淫秽物品牟利的违法所得，故根据存疑有利于被告人的原则，公诉机关指控被告人罗某的违法所得为人民币59458元的证据不足，公诉机关据此指控被告人罗某的行为构成情节严重的事实不能成立。
案例四、绿播期间的收入不能算作涉黄的违法所得，要扣除。
我们律师在办理案件时，要审查被告人什么时候开始涉黄的，涉黄之前流入的金额不能算作违法所得。
方某淫秽表演案，检察院统计时间不对，将方某涉黄之前流入银行卡的金额也算作违法所得，在法院阶段，被告人和律师发现了这个问题，据理力争，最终法院将涉黄之前的流入金额全部扣除，没有算作违法所得。
还有文某某在“亚洲热”“小师妹（小姐姐）”“小可爱”“大咖秀”“80（梦幻城）”“UT”等网络直播平台进行淫秽直播，在淫秽直播前文某某会先进行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期间观众也会刷送礼物，等直播间观众多了之后才开始淫秽直播，珠海市斗门区法院认定，正常直播产生的收益，不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中。
网络主播涉黄直播犯罪，属于新型犯罪，存在取证难、定罪难得情况，与传统犯罪不同，需要我们律师不要有偏见，深入研究总结，才能维护好主播的合法权利，为她们争取到无罪和最轻的处罚，促进此类案件的正确认定和处理。
作者：张洪强律师，禁止转载复制，张洪强律师专注于网络色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索张洪强律师电话、网站。
张洪强律师色情直播犯罪专题内容包括：
色情直播犯罪（一）：直播平台涉黄的定罪量刑标准。
色情直播犯罪（二）直播平台如何从定性化解涉黄犯罪风险。
色情直播犯罪（三）付费直播平台从证据上争取最轻的处罚
色情直播犯罪（四）直播平台收费陪聊涉黄如何降低刑期。
色情直播犯罪（五）主播涉黄淫秽直播怎么判刑，争取最轻处罚。
色情直播犯罪（六）直播平台家族长涉黄怎么判刑？争取最轻处罚