编者按
法治是最好的营商环境，良好的营商环境离不开司法保障。上海嘉定法院官方微信推出新一季“嘉商拾话”栏目！“商人知商法，嘉法来助力”！2024年栏目将围绕《公司法》修订，持续“说实话”“出实招”“见实效”。每期精选《公司法》新修订的重点法律条文，解文悟义“寻嘉法”；每期针对一个企业关注的《公司法》热点问题，贯通脉络“供嘉解”；每期通过品悟法理情理提出可行性营商指引计策，久久为功“立嘉业”。新一季“嘉商拾话”栏目新增“营商图鉴”板块助企按图索骥，画龙点睛“拓嘉思”。
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本期话题：
#新《公司法》下的“董监高”#
一个能够长期稳定运营的公司，不管是对于公司内部的员工、公司的合作对象，亦或是营造良好的营商环境都至关重要。公司的健康、长效运营离不开董事、监事和高级管理人员的尽职尽责的履职行为。针对实践中公司“董监高”存在的未尽忠实义务、勤勉义务等问题，新《公司法》对“董监高”的责任进行完善和加强，例如：区分忠实义务、勤勉义务，将“董监高”的责任贯穿公司的全生命周期等。
营商图鉴
营商建议
董事、监事、高级管理人员应当维护公司资本充实。
1. 催缴出资。新《公司法》新增第51条规定，董事会应当对股东的出资情况进行核查，并对未按章程出资的股东进行出面催缴。
2. 抽逃出资。新《公司法》第53条规定，股东抽逃出资对公司造成损失的，负有责任的“董监高”应当承担连带责任。
3. 违法减资。新《公司法》第226条规定，股东违法减资给公司造成损失的，负有责任的“董监高”应当承担连带责任。
董事、监事、高级管理人员应当履行忠实勤勉义务。
1.关联交易。新《公司法》第182条规定，“董监高”及其近亲属通过直接或者间接的方式与公司开展关联交易，应当履行报告及审批程序。
2.获取公司商业机会。新《公司法》第183条规定，除原有的董事和高管外，将监事纳入规制主体范围，并增加了除外情形。
3.同业竞争。新《公司法》第184条规定，对于原《公司法》的同业竞争进行了修改：一是将监事纳入监管和限制的主体。二是增设了董事会可以豁免 “董监高”自营或者为他人经营与其任职公司同类业务的行为。
公司清算时，董事应当及时成立清算组。
董事应当在公司解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算，如未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，将承担赔偿责任。清算组成员应忠实勤勉履行清算义务，避免《公司法》解释二第18条“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算….”等情形出现。
以案释法
01
甲是A公司董事，甲利用董事职务的便利，将原属于A公司的业务交予B公司。A公司主张甲利用董事职务的便利，谋取属于A公司的商业机会交给B公司，违反忠实义务，损害公司利益。本案法院最终判决甲、B公司共同赔偿A公司损失。
如果违反忠实义务，给公司造成了损失，“董监高”就应承担相应的赔偿责任。因此《公司法》规定，“董监高”违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。如果无法查明具体金额，则需要结合公司对相关交易的投入、公司丧失交易的损失或预期利益等综合确定。本案中甲作为公司的董事能够掌握大量公司的商业秘密，法院认为，被告甲利用职务之便，在明知涉案业务属于A公司商业机会的情况下，未经A公司股东会的同意，为B公司谋取属于A公司的商业机会，给A公司的利益造成损害，应当予以赔偿。
02
被告甲是A公司的高级管理人员，虽然没有正式聘任，但A公司总经理书面授权甲负责公司的全面日常工作。甲以A公司名义与B公司开展业务，但仅达成了口头协议。被告甲离职进行工作交接时，无法提供经B公司确认的文件资料，对该项交易仅注明：口头协议1000万元，已收金额200万元，导致A公司未能收回剩余800万元货款。
该案中，法院认为，按照经营的一般常识，对于不能即时完成的交易，双方一般均采取签订书面协议，因而被告甲应有理由相信，采用口头协议方式与公司的最佳利益不符合，然而被告甲无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照符合公司最佳利益的方式履行职务，也没有尽到普通谨慎的人在同样职务、同样状况下应尽到的注意，未能履行一个高级职员的职责。因此，被告甲明显违反了勤勉义务。最终法院判决被告甲赔偿A公司损失。可以看出，是否违反勤勉义务需要综合多个因素判断。从上述案例可以得知，应该结合以下三个因素判断：其一，是否善意、诚实，不存在疏忽大意或者重大过失；其二，是否尽到了作为管理者在类似地位、类似情形下应尽到的注意；其三，履行职责的方式是否为公司最大利益。
法官心语
1.完善规章制度，从制度上防范“董监高”风险。
“董监高”作为公司的高级管理人员，在享有权力的同时，亦应忠实勤勉的履行自己的职责。在实务中，部分“董监高”意识淡薄，忽视了公司章程的制定，只是从互联网上下载相关模版，导致在发生纠纷时，让得自己陷入不利的境地。“董监高”在履职过程中，可以通过细化公司章程，完善董事会、监事会的运行机制，加强员工规范指引等方式来加强公司的合规治理。
2.加强个人约束和履职留痕。
“董监高”在日常管理过程应依法依规主动了解公司的经营运作情况、财务状况，不能以“不知情、未参与、曾质疑、非专业”作为推脱责任的“免死金牌”，如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。另外，“董监高”应对工作事项进行留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存。时刻牢记“履职需勤勉，审议需尽责，质疑需留痕，签字需谨慎”。
3.专业的人员办专业的事，寻求专业人士意见。
公司数量的增长,一方面彰显了民营经济的创新创业热情，另一方面也给企业合规经营管理及专业化运作提出新的要求。“董监高”为避免自身专业局限性，可聘请专业的第三方机构提供专项服务。如在催缴出资过程中，聘请审计机构及资产评估机构对股东出资进行核验，以确保股东足额及时出资；在财报中存在可疑资金转出时，聘请审计机构和专业律师就转出事宜出具专业意见；在减资过程中，聘请专业律师对减资合法性发表法律意见备存。
相关法条
1.新《公司法》
第五十一条有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第五十二条股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
第一百八十一条董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。
第一百八十二条：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
第一百八十三条董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
第一百八十四条董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
本期主笔：余卓伟
上海嘉定法院
法官助理
THE END
供稿丨商事审判庭
摄影丨蒋凯雯
责任编辑丨李迪明子
漫画/执行编辑丨阮艳
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