帮游客预约博物馆免费
门票不构成非法经营罪
一
案情简介
2023年8月10日，唐某峰因倒卖南京博物院预约免费门票而被南京市公安局玄武分局以涉嫌非法经营而刑事拘留，现羁押在南京市第三看守所。具体承办的是后宰门派出所。
自2023年8月4日至案发之日，唐某峰通过在南京博物院微信小程序上预约免费门票，其使用自己或捡拾的真实身份证，通过手机号登录，一个手机号可以添加5个联系人，预约5张免费门票，以30元至70元不等卖给有参观需求的不特定游客，南京博物院的安检不进行人证合一的认证，只要刷身份证即可进入博物院参观。期间共收取2000元左右。但其在2023年3月至7月26日，曾因同样的行为被以倒卖南京博物院的有价票证被行政拘留7天。从2023年3月至案发之日，总计收取游客3万多元。
预约的流程如图所示：
通过微信小程序进入南京博物院官方页面，根据提示进入下一步即可，虽操作简单，但很难预约成功。
二
各地关联信息
近日，北京警察查获一批倒卖国家博物馆门票的“黄牛”。国家博物馆免费开放，但需要预约门票，1个手机号可以为5人预约。于是，就有旅行社和私人导游，用自己的手机号为游客预约门票，或者组成旅游团，将参团游客的手机号拿来，在网站上频繁预约。无论哪种方式，约到门票后，都会向游客收取一定的费用。目前，北京警方已经刑拘了6人。
三
法律分析
唐某峰的上述帮游客预约南京博物院免费门票，并收取费用的行为不构成非法经营罪，不应对其进行刑事立案侦查。
案涉法条应是我国《刑法》第225条第一款第四项，即“违反国家规定……其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”本条是法律界俗称的口袋罪之兜底性条款。
对于该兜底性条款的适用最高人民法院有明确的规定。2011年4月8日，最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，各级人民法院审理非法经营案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
据此并结合本案分析，将本案所涉帮游客预约南京博物院免费门票，并收取费用的行为界定为非法经营行为，没有法律或司法解释的明确规定，对该行为进行治安处罚尚且牵强，更谈不上进行刑罚处罚了。
我国《治安管理处罚法》第五十二条第一款第三项规定“（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；”据此条规定，倒卖车票、船票、体育比赛入场卷或其他有价票证、凭证是属于妨害社会管理秩序的行为，而非法经营是属于扰乱市场秩序的行为，两者法律性质有异，但我国《刑法》将倒卖车票、船票罪规定在扰乱市场秩序一章中。而《刑法》并无关于倒卖门票罪的相关规定。
唐某峰曾因同样的行为被南京市公安局玄武分局以倒卖有价票证进行治安处罚，现在又以非法经营罪进行立案侦查，逻辑上显然存在问题。
故，辩护人认为，可考虑对唐某峰涉案行为作为行政案件进行治安处罚即可，因为南京博物院的门票是免费的，没有价格，系无价门票，理解为有一定价值进行治安打击和制裁勉强可以接受，但苛以刑责明显过重，且没有法律依据。
根据最高法的上述通知，如果对唐某峰涉案行为进行刑罚打击，因所涉系法律适用问题，应当逐级上报最高法院请示。又根据“法不溯及既往”的原则，在没有对相关法律进行修改或请示最高人民法院并予以审查同意之前，就所涉《刑法》第225条第四项的法律适用问题应当采取谦抑的做法，即不作为刑事案件处理，而应降格为治安案件进行打击和制裁。
同时通过完善南京博物院的管理制度，强化技术支持和防护，加大安检力度，通过人证合一的漏洞堵塞或补正，让倒票黄牛们无空可钻，牛不起来。
【律师建议】：由上，认定唐某峰的案涉行为构成非法经营罪没有法律依据，公安机关应予撤销该刑事案件。
标题：《帮游客预约博物馆免费门票不构成非法经营罪》
作者：郭凤启律师
来源：公众号“金陵刑辩人”