编者按:北大法律信息网(北大法宝)陆续推出2024年法学专刊、高校学报(法学文章)及社科类综合刊(法学文章)月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI(含扩展版)(2021-2022)及北大中文核心评价标准。 本期推送高校学报及社科类综合刊共32家期刊2024年第2期法学要目。

《北京工业大学学报(社会科学版)》

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【当代社会研究】

1.我国灵活就业群体的工伤保障研究

——政策现状与发展方向

作者:王晓宇(中国社会科学院人口与劳动经济研究所)

内容提要:数字经济的快速发展推动灵活就业群体的迅速扩张,灵活就业占比已经超过全部就业人群的1/4。灵活就业群体的工伤保障缺失问题愈发凸显。对中国灵活就业群体的发展壮大历程和工伤保险政策演变进行了梳理研究,对工伤保险存在的整体覆盖面低、参保人数高和享受保障人数少、低风险职业参保比例高和高风险职业参保比例低以及保险基金结余高的突出问题作了分析。以平台就业为例,发现灵活就业工伤保障缺失的原因包括劳动关系的缺失、社会保险缴纳成本较高并存在明显的道德风险问题。基于引导灵活就业群体社会保障正规化的角度,从顶层法律完善、机制设计、加强保障水平和强化配套等方面提出政策建议。

关键词:灵活就业;工伤保障;平台经济;平台就业;道德风险

【人工智能研究专题】

1.生成式人工智能技术治理的三重困境与应对

作者:何祎金(北京工业大学社会学系)

内容提要:进入数智时代,生成式人工智能应用在全球掀起的使用热潮引发了人们对相关伦理困境与风险问题的关注,虽然公平、准确、可靠、安全、人类监督等几项内容被设定为负责任人工智能的核心原则;但生成式人工智能的技术治理方面存在因本体论身份引发的价值张力、训练数据的代表性偏差与安全系统被动保护带来的三重困境并为生成式人工智能如何实践“负责任”的原则带来了现实挑战。在风险全球化与国际竞争加剧的历史变局下,人类社会面对生成式人工智能潜在的伦理与社会风险,应加快建立全球治理的合作机制,践行文化包容的治理智慧,以及回归社会问题本源的认识论是实现生成式人工智能“负责任”原则的关键。

关键词:生成式人工智能;技术治理;治理困境;全球治理;ChatGPT

《北京行政学院学报》

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【法律·社会】

1.在法治轨道上推进新时代科技创新的功能阐释

作者:蔡宝刚(扬州大学法学院)

内容提要:中国式现代化关键在科技现代化,在法治轨道上推进新时代科技创新是实现科技现代化和法治现代化的必然要求。在法治轨道上推进科技创新旨在发挥法治轨道在推进科技创新中的重要功能,使法治轨道成为驱动和赋能科技创新的重要动力机制和动能来源。要实现在法治轨道上推进科技创新,必须以习近平法治思想为指导,充分发挥和不断优化法治轨道在保障科技创新的政策实施、激发科技创新的主体活力、维护科技创新的自由空间、塑造科技创新的竞争优势、消解科技创新的伦理风险等方面的调整机制功能,从而为新时代科技创新提供持久法治动力和注入强劲法治动能。

关键词:习近平法治思想;法治轨道;科技创新;法治功能

2.金融法视阈下的行政执法和解制度探析

作者:李晓安、钟燕华(首都经济贸易大学法学院)

内容提要:《中华人民共和国金融稳定法(草案)》规定了行政执法当事人承诺制度,正在为金融领域行政执法和解制度的构建提供法律依据。与此同时,虽然行政和解暂未形成理论共识,但金融法视阈下行政执法和解的实践已然先行于理论。针对金融风险处置和证券期货领域中的金融纠纷,行政机关在符合依法行政的要求下通过行使自由裁量权,借助协商民主、公众参与等私法化手段采取的行政执法和解措施,可有效化解纠纷且实现各方获益的经济及社会效果。通过对金融领域行政执法和解措施的实践检视,提出以各方均可获益作为启动行政执法和解制度的前提,通过举证责任的倾斜“、自认”的可适用性与行刑衔接的合规机制相结合,将有助于构建更加符合实践理性的行政执法和解制度。

关键词:金融稳定法;行政执法;行政执法和解;金融风险;金融纠纷

《大连理工大学学报(社会科学版)》

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【政治与法律】

1.证券纠纷特别代表人诉讼的理论反思与规范解释

作者:陈国欣(早稻田大学法学研究科)

内容提要:出于公益维护的目的,最高人民法院在起草《证券诉讼规定》时,为证券纠纷特别代表人诉讼添加了许多公益色彩。“公益目标”和“私益内核”的双重影响,使得证券纠纷特别代表人诉讼的性质不明,不仅导致投保机构的诉讼地位和权利界限不清,还导致特别代表人诉讼和普通代表人诉讼的关系紧张。以民事诉讼学界对“公共利益”“私益诉讼维护公益”的研究为依据,可论证证券纠纷特别代表人诉讼的性质是私益诉讼。在此基础上,一方面,结合任意诉讼担当理论,可准确界定特别代表人诉讼中法院、投保机构和投资者的关系,厘清投保机构的诉讼地位和权利界限,并重新解释《证券诉讼规定》第21条和第22条。另一方面,结合普通共同诉讼理论,可重新界定并消除特别代表人诉讼和普通代表人诉讼的紧张关系,并重新解释《证券诉讼规定》第32条。

关键词:证券纠纷;共同诉讼;代表人诉讼;诉讼担当;诉讼实施权

2.个人信息同意任意撤回:目的、体系与规则

作者:傅雪婷(清华大学法学院)

内容提要:个人信息同意任意撤回构成对个人信息同意这一有效意思表示的撤销,但与《民法典》第147~152条规定的可撤销法律行为有若干不同,其规范目的在于保障个人信息自决。就权利行使而言,个人信息同意任意撤回权的权利主体是信息处理所涉及的个人。撤回同意时,个人应具有辨认和控制能力。个人信息同意撤回不受期间限制,既可采取书面形式,也可采取口头形式。处理者应提供便捷的撤回方式并保证撤回是免费的。同意被撤回后,处理者应停止处理并删除个人信息,但不影响撤回前已进行的处理的效力。在未通过“捆绑禁止”测试时,处理者不得以同意被撤回为由拒绝提供产品或服务。随着数字经济的发展,出现了若干限制个人信息同意撤回权的尝试。

关键词:个人信息同意;任意撤回;个人信息自决;法律后果;限制

3.数据可携带权的解读与践行路径研究

作者:宋歌(中南财经政法大学知识产权研究中心、南京财经大学法学院)

内容提要:数据可携带权是产生于数据流通环节的一项新兴权利,对加强个人数据保护和释放竞争活力具有重要意义,我国《个人信息保护法》仅对数据可携带权作出了原则性规定,有必要对其本土化完善进行研究。欧盟、美国在数据可携带权实施过程中积累了一定经验,能够为我国数据可携带权的后续运行提供参考。我国数据可携带权的践行路径应当秉持谦抑的原则,从具体规则和适用场域两个方面着手,为促进数据流通和个人信息保护提供保障。

关键词:数据可携带权;个人数据;个人信息保护法

4.反垄断视阈下的数据隐私保护

作者:张巍(北京大学法学院、对外经济贸易大学涉外法治研究院)

内容提要:随着信息时代的到来和数字平台的崛起,隐私保护与反垄断开始产生交集。对于如何处理二者的关系,存在着分离模式与统一模式两种争论。分离模式基于二者在法律目标与实施方式上的差异,主张数据隐私不应当纳入反垄断;统一模式则将数据隐私类比于产品质量或纳入产品质量的分析中,主张反垄断应当考虑数据隐私。由于数据隐私保护提升与市场竞争强化之间可能存在不一致,且反垄断将隐私保护纳入其中也存在分析方法上的困难,统一模式的适用应当慎重;相比之下,分离模式更具可执行性,也更符合数据隐私保护的实践需求,是更为可取的选择。在我国数据隐私保护相关法律制度不断完善的背景下,分离模式也是我国的应然选择。

关键词:数据隐私;反垄断;统一模式;分离模式

5.生态环境侵权惩罚性赔偿的适用问题研究

作者:罗丽、王耀伟(北京理工大学法学院)

内容提要:《民法典》第1232条规定的惩罚性赔偿,是生态文明建设中用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境的制度创新。关于生态环境侵权惩罚性赔偿责任及其司法解释的理解与适用问题:首先,在适用范围方面,惩罚性赔偿应当适用于生态环境损害领域。其次,在责任构成要件方面,应在明确“违反法律规定”内涵与范围的基础上,区分“违反法律规定”与“违反国家规定”之间的区别与联系,并针对“严重后果”的认定标准进行具体化规范。再次,在生态环境损害惩罚性赔偿金的计算方面,应以生态环境损害赔偿费用作为惩罚性赔偿金的计算基数。最后,在惩罚性赔偿金的归属和履行方面,对于污染环境、破坏生态造成人身、财产损害的情形,惩罚性赔偿金归被侵权人所有,应优先于刑事罚金、行政罚款履行;对于污染环境、破坏生态造成生态环境损害的情形,惩罚性赔偿金应与罚金、罚款折抵后,统一上缴国库。

关键词:生态环境侵权;惩罚性赔偿;生态环境损害

《东北师大学报(哲学社会科学版)》

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【学前教育高质量发展研究】

1.论学前教育立法的三重逻辑

作者:严仲连、赵琳(东北师范大学教育学部)

内容提要:学前教育立法是学前教育发展过程中的里程碑事件,将推动中国的学前教育科学、持续、有效地发展。《中华人民共和国学前教育法(草案)》(征求意见稿)立足于中国学前教育的现实需求,遵循了学前教育立法的实践逻辑;尊重中国学前教育发展的经验与过往,这遵循了学前教育立法的历史逻辑;尊重立法的法律技术要求,这遵循了学前教育立法的法理逻辑。三重逻辑辩证统一于中国学前教育的立法实践,旨在促进中国学前教育有序发展与可持续发展。

关键词:学前教育法;实践逻辑;历史逻辑;法理逻辑

【人工智能与社会规制】

1.生成式人工智能防沉迷立法问题研究

作者:李岩、康铭(辽宁大学法学院)

内容提要:既有防沉迷规范的适用范围有限并且没有指出相关主体的具体义务,其难以应对生成式人工智能令人沉迷的风险。从原因视角分析,生成式人工智能令人沉迷的原因在于其生成的虚拟世界更具有吸引力、精准推送产生舒适性、虚拟人物使人产生情感依赖。从后果视角分析,人们对生成式人工智能的沉迷容易造成创新能力退化、道德标准僵化与价值导向机械化、审美形式化等问题。基于此,生成式人工智能提供者和开发者首先需要履行审批和披露义务。其次应设置防沉迷层面的算法,包括根据用户的年龄等因素设置相应的防沉迷策略,设置用户偏好推送的限度,履行适当的披露义务并拒绝提供情感慰藉;应当对生成式人工智能在思维认知领域“作为思想生成、创新工具”加以限制;设置道德过滤机制;在特定情形中限制“直接提供成品”的使用频次。再次,定期进行算法检查。最后,生成式人工智能提供者和开发者违反防沉迷、防止依赖义务应当承担行政责任。

关键词:生成式人工智能;防沉迷义务;行政责任

2.生成式人工智能的扩展风险与社会规制

——基于ChatGPT社会效应的探讨

作者:杜娟(华东政法大学法律学院、黑龙江省社会科学信息中心)

内容提要:生成式人工智能作为人工智能领域的新技术范式,高频迭代进化并拓展出功能强大的大语言模型ChatGPT,这无疑突显了人工智能技术的卓越性,但由此也引发了关于人工智能经济奇点、政治奇点、社会奇点等社会治理风险的深度思考。因此,如何在人工智能技术逻辑中深入理解人工智能时代风险的成因、特质和趋势,并为应对这些风险提供坚实的理论基础、治理思维和实践策略,已成为当今社会迫切需要解决的问题。在我们看来,面对如ChatGPT等生成式人工智能扩展的风险,我们只有深化数据安全的意识,形成认知风险边界的能力,才能真正从社会发展角度规制技术产生的社会风险。

关键词:生成式人工智能;风险扩展;技术逻辑;数据安全;奇点风险

3.数字社会建设中的算法安全风险及其化解策略

作者:张龙辉(东北师范大学政法学院、南开大学周恩来政府管理学院)

内容提要:建设数字社会是我国社会建设的远景目标。数字社会的运行依托人工智能、区块链、云计算等数字技术。算法则是支撑这些技术运行的基础,是影响数字社会运行的底层逻辑。但受算法漏洞、其他算法的攻击以及算法固有逻辑等的影响,数字社会在运行过程中面临诸如公共权力去中心化危机、算法伦理入侵、算法监控隐忧以及意识形态极化风险等算法安全风险。这不仅会使算法招致逆向的算法攻击,导致算法运行不畅,甚至还会出现算法模型的崩溃,进而削弱政府治理权威,引发社会运行风险,造成国家安全危机。因此,有效克服数字社会的算法安全风险,不仅需要加强算法模型的研发,弥合算法模型漏洞,使算法模型适应不断变化的现实社会运行环境,还需要加强政府数字权威,提升算法的人文关怀,加强对算法的制度规制,以不断提升数字社会质量。

关键词:数字社会;算法安全风险;算法监管

《甘肃社会科学》

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【哲学】

1.马克思财产理论:一个法哲学视角的考察

作者:鲁克俭(海南大学马克思主义学院)

内容提要:从法哲学视角探讨与马克思的财产理论相关的四个重要话题,包括财产的定义、私有财产的起源、资本主义私有财产的本质以及马克思财产理论与萨维尼、黑格尔、洛克财产理论的关系。马克思的财产理论是基于唯物史观的法权哲学,既受到萨维尼、黑格尔、洛克财产理论的影响,又与他们有本质的区别;马克思的财产理论既不是单纯的自我所有权理论,也有别于洛克把外部资源的均等化占有作为隐性前提的劳动产权理论,而是凸显外部资源(劳动的初始客观条件)的非均等占有(原始积累或第一桶金)在私有财产起源中的作用;从早期到晚期,马克思财产理论有两条线索,一是从客体到主体的进路,二是从主体到客体的进路,但完整的马克思财产理论包含了客体(劳动的客观条件)和主体(劳动的主体本质)两个维度。

关键词:劳动哲学;法哲学;财产理论;自我所有权;劳动所有权

【法学_政务大数据规制研究】

1.我国政务数据开放的风险及其法律规制

作者:冯子轩(西南政法大学人工智能法学院、西南政法大学数字法治政府研究院)

内容提要:政务数据是政府在履职过程中产生或者获取的各类数据资源。政务数据开放蕴含重要战略意义,有利于推动数据生产要素更好地发挥价值,已成为促进经济社会发展的新引擎。以《数据安全法》出台为标志,我国政务数据开放立法初见端倪,初步构建了政务数据开放的风险预防机制,明确了“政策指引、央地协同”立法模式与“多中心、全过程”的规制结构。政务数据呈现汇聚集中、规模庞大与流转广泛等特点,但其引发的风险内涵、类别与危害后果尚未引起充分重视,相关制度安排鲜有涉及,引发了诸多问题,主要表现为风险规制主体遮蔽、规制标准不一、监测内容不清、风险交流程序粗放等。亟需从风险规制这一新型行政任务切入,以风险预防原则为指引,对政务数据开放风险进行准确识别的基础上建构法律规制进路,重点破解政务数据开放风险规制的主体职责、标准体系、监测内容与参与程序等难点问题,将风险规制内容嵌入到政务数据法律体系中,寻求兼顾安全与发展的平衡方案。

关键词:政务数据开放;风险规制;规制主体;规制标准;规制程序;数据安全

2.数字时代司法质量量化评估的困境与因应

作者:郑智航、曹永海(山东大学法学院)

内容提要:科学有效的司法质量量化评估既是当下中国司法改革的一项重要内容,也是检验司法改革成效的重要方式。小数据司法质量评估以线性因果关系为分析逻辑,通过收集、整理和分析司法数据,对具体司法活动进行评价。小数据司法质量评估在优化司法管理、检验司法改革成效、维护司法公信力等方面发挥着重要价值。但它存在数据质量不高,指标体系科学性不强,实效性弱的问题。以大数据技术为基础的司法质量评估具有数据来源丰富、数据种类广泛,以及评估体系客观、全面等优势。目前,大数据司法质量评估面临着高可用司法数据不足、算法偏见等问题。在构建以大数据分析技术为主的司法质量评估体系的过程中,既要充分发挥大数据分析方法所具有的优势,同时也要克服现有不足。通过完善司法大数据库的建设,充分发挥大数据司法质量评估的优势;通过明确大数据方法的应用范畴,保障大数据分析方法在司法质量评估中应用的合理性;通过融合小数据量化评估和定性评估范式,弥补大数据司法质量评估的不足。

关键词:司法质量评估;大数据;量化评估;司法公正;司法改革

【法学_个人信息保护法律研究】

1.权利树:个人信息权益的理论重述

作者:许可(对外经济贸易大学法学院)

内容提要:近年来,“个人信息权益”相关学说迭出,但在“个人信息权利还是权益”“个人信息权益是公法权利抑或私法权利”以及“个人信息权益如何构造”等问题上分歧重重。面对争议,无论是归纳路径的“实质主义权利建构”,还是演绎路径的“形式主义权利建构”,均难以达成普遍共识,类比路径的“法律隐喻权利建构”则为我国个人信息权益体系开辟了新的方向。在各种权利隐喻中,权利树模型以“根系、主干、主枝、侧枝、树叶”为形,以“自相似性”为理,融个人因素和社会因素、一般规则和特殊规则为一炉,描摹出基于《个人信息保护法》的“个人信息权利树”。其中,个人信息权利树的“根系”为不可见的宪法性权利;“主干”是个人信息知情权、决定权;“主枝”分为“面向私主体的个人信息权益”和“面向国家机关的个人信息权益”;“侧枝”包括分层的个人信息权利群;“树叶”则是依附于个人信息并与人身、财产相关的法益。“个人信息权利树”不但妥善弥合了既有学理分歧,而且为个人信息权益的未来成长奠定了理论之基。

关键词:个人信息权益;法律隐喻;权利树;权利束;知情权;决定权

2.个人信息保护公益诉讼的启动要件

作者:郭兵(浙江理工大学数据法治研究院)

内容提要:围绕《个人信息保护法》第七十条的个人信息保护公益诉讼类型,存在民事公益诉讼“一元论”、民事公益诉讼和行政公益诉讼“二元论”的认识分歧。结合司法实践,“二元论”更加契合个人信息保护公益诉讼的制度定位。个人信息保护公益诉讼的启动要件因诉讼类型不同而存在差别,就主体要件而言,人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织等三类主体都具有民事公益诉讼的原告资格,但只有人民检察院具有行政公益诉讼的原告资格;民事公益诉讼的适格被告可以是非国家机关的“组织和个人”或者国家机关,行政公益诉讼的适格被告只限于行政机关或者法律法规规章授权的组织。就行为要件而言,民事公益诉讼必须具备直接行为要件“违法处理个人信息”,而行政公益诉讼有的只需要具备直接行为要件,有的则需要同时具备直接行为要件和间接行为要件“不履行个人信息保护监管职责”。就结果要件而言,个人信息保护公益诉讼需要同时具备形式结果要件“侵害众多个人的权益”和实质结果要件“侵害公共利益”。

关键词:个人信息保护;公益诉讼;主体要件;行为要件;结果要件

【法学】

1.网络暴力的典型事实形态及其刑法定性

作者:张小虎(中国人民大学刑事法律科学研究中心)

内容提要:暴力系意图造成损害的强制力量。在刑法上暴力由“猛烈性”“强制性”“损害指向”“影响达成”的行为要素构成,具体表现为基准暴力、典型暴力、准型暴力。网络暴力系“暴力”与“网络空间”的衔接整合,可以分为网络言辞侵害型与网络实体侵害型。我国理论界对网络暴力关注的焦点是“言辞侵害型网络暴力”(网络言辞侮辱、网络诽谤、恐吓性网络骚扰),这种网络暴力在刑法上属于准型暴力。然而纵观中外理论,“实体侵害型网络暴力”(网络系统袭击)也不失网络暴力的一种重要的典型事实形态。言辞侵害型网络暴力根据具体情况的不同会触犯侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等。而网络系统袭击通常会触犯非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等,此外这种网络暴力还会涉及危害公共安全、恐怖活动等方面的犯罪。在许多场合网络暴力也会存在想象竞合犯、牵连犯、数罪等犯罪形态。随着网络及高新科技的日益发达,网络暴力犯罪更应引起我们的足够重视。

关键词:刑法上的暴力;网络暴力;网络言辞侵害;网络系统袭击;刑法定性;罪数关系

《广东社会科学》

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【民商事问题的司法解纷】

1.民法视域下紧急避险的司法认定与裁判路径

作者:宋宗宇、何文浩(重庆大学法学院)

内容提要:由于假定条件缺失与归责逻辑含混,民法理论与实务对紧急避险存在诸多误解。紧急避险的司法认定情况表明,损害对象问题最为突出,行为正当性与主观意图未获得充分贯彻;而在民法后果认定上,存在责任阻却功能虚置,过当责任性质与补偿适用范围理解不一致等问题。在遵照《民法典总则编解释》规定的前提下,紧急避险的民事裁判应首先确定损害归属,并排除负有法定或约定义务的避险行为。在避险过当上,需结合受害人是否引发危险这一因素认定避险必要限度。在人为原因引发危险情形下,可以适用公平分担损失规则判决避险人补偿。

关键词:紧急避险;损害对象;正当性;责任阻却;避险过当;补偿

2.论个人信息处理“合同所必需”的二元构造与要素确定

作者:孙志煜、李蕤(贵州大学法学院)

内容提要:“合同所必需”是《个人信息保护法》第13条确立的个人信息合法处理事由,其实际指涉的是个人信息处理行为是否符合“合同所必需”之要求,目前的理论学说和司法实践对该问题的认识存在诸多分歧。“合同所必需”个人信息处理行为作为一种准法律行为,具有主客观二元构造特征。主观构造中,主观意志是主观构造的第一要素,行为意思与表示行为构成主观意志的第二要素;客观构造中,公平原则、公序良俗原则、必要原则是客观构造的第一要素,事实必要、利益必要、价值必要则构成上述三原则的第二要素。在司法实践中确定“合同所必需”的主观构造要素,需要明确不同阶段信息主体和信息处理者的主观意志以及行为意思与表示行为的内在联系;确定“合同所必需”的客观构造要素,则要确立以必要原则要素为主,公平原则要素与公序良俗原则要素为辅的体系定位,并合理运用事实必要、利益必要以及价值必要三要素对订立、履行合同个人信息处理行为与合同目的之间是否存在必要关系进行判断。

关键词:“合同所必需”;个人信息;二元构造;主观构造要素;客观构造要素

3.公私合作视域下PPP协议纠纷解决机制研究

作者:邓敏贞(华南师范大学法学院)

内容提要:PPP协议自诞生之日起就存在着民事抑或行政合同之争,最高人民法院发布的有关行政协议的司法解释明确把符合一定条件的PPP协议纳入行政诉讼受案范围,而国家发展改革委、财政部联合发布的PPP新机制指导意见明确PPP协议纠纷可申请仲裁或提起行政、民事诉讼。PPP协议具有公法与私法的混合属性,单纯依靠传统的行政或者民事纠纷解决方式,均难妥适。PPP协议的纠纷解决方式应体现公法与私法之间的协调与合作。其中,以行政诉讼方式解决PPP协议纠纷应根据其私法特性对传统行政审判规则进行私法化改造;另一方面,以仲裁、民事诉讼等方式解决PPP协议纠纷有理论与现实依据,应允许当事人自由选择,不过,应针对PPP协议的公法属性,对传统私法纠纷解决制度机制进行适度调整。

关键词:PPP协议;公法;私法;诉讼;仲裁;纠纷解决机制

4.意向书法律效力的体系研究

作者:陈奕豪(广州医科大学法学系、广州医科大学卫生法治与政策研究院)

内容提要:在意向书的类型及效力判断中,合意是占主导地位的,确定性是认定受拘束合意存在的一项重要指标,应正确把握两者之间的辩证关系。当事人在意向书中的受拘束意思模糊,需要法官结合案件的周围情事进行认定,这些情事的类型丰富,涉及交易的性质和背景等内容。意向书的确定性要件应当根据不同的类型进行区分,在当事人受拘束意思明确时,只需要满足确定责任范围的要求即可。在区分程序和实质性条款的意向书类型中,其程序性条款约定的是缔约过程的具体义务,通常具备确定性,而框架意向书的确定性“缺陷”需要由后续缔结的系列合同弥补。在可强制执行的预约性质意向书中,应当根据交易的复杂性确定协议应具备的主要条款。《合同编通则司法解释》第6条需要扩展意向书的类型,并按照对应的效力区分确定性标准。

关键词:意向书;合意;确定性;类型;周围情事;法律效力

《河南大学学报(社会科学版)》

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【法学研究】

1.论地方立法程序运作机制及其保障

作者:魏治勋、刘一泽(山东大学法学院)

内容提要:地方立法程序专指地方人大及其常委会制定地方性法规的一系列步骤,其在“不重复”“不抵触”与新《立法法》增加的“区域协同”原则下需要兼顾民主立法与科学立法的双重价值标准。根据提案、审议、表决、公布等不同阶段,相配套的运作机制如过滤机制、顺序机制、立法调研机制等能够保障地方立法程序的科学性或确保地方立法程序民主性。但地方立法程序运作机制更多是应然意义上的,实然意义上的地方立法程序存在着诸多问题以至于难以充分满足参与性、协商性、合理性的要求。完善地方立法程序不但要从增强程序规范的操作性与增加规范供给入手,还要实现民主立法与科学立法在运作机制上的互联互通,最后还需要为地方立法程序设定硬性的标准,提升程序的强制性。

关键词:地方立法程序;民主立法;科学立法;区域协同立法;运作机制

2.在线诉讼庭审公开中的个人信息保护

作者:袁相亭(吉林大学法学院)

内容提要:在线诉讼庭审公开存在“在线庭审+线下旁听”“在线庭审+在线直播”和“在线庭审+在线旁听”三种实践样态。其中,“在线庭审+在线直播”与“在线庭审+在线旁听”因属于完全的在线公开,故具有载体虚拟性、范围广泛性、受众不确定性、公开及时性、庭审秩序弱控制性等特征,导致在线公开中的个人信息保护尤为困难。实践中,这两种样态下个人信息的保护存在敏感个人信息保护不足、信息公开范围欠缺必要约束以及庭审形式灵活性不强等问题。为解决这些问题,有必要厘清个人信息保护与庭审公开制度、目的限制原则、程序正当理念的关系,在此基础上,提出分类保护敏感个人信息、限制信息公开范围为关联信息、应用部分公开庭审形式这三种具体方法。方法的运用离不开程序规则架设路径,故相关部门应遵循数字正当程序理念,从情况告知、个人信息影响评估、权利救济等程序入手,完善相关规则,为在线公开个人信息提供程序性规制路径,从而有效规范在线庭审中的个人信息公开行为,实现在线公开与个人信息保护之间的平衡。

关键词:在线诉讼;庭审公开;个人信息;数字正当程序

3.中药专利充分公开认定标准新论

作者:陈默(中南财经政法大学法学院)

内容提要:在中药专利创新激励机制中,充分公开的认定标准应该在保持其规范性的前提下体现中药传承创新规律与技术特点,以促进创新激励功能之发挥。中药专利数量不足、质量不高的问题暴露了现行认定标准存在忽略特定创新主体专利需求、无法有效公开中药专利信息的制度缺陷。充分公开认定标准本应具备激励多元主体协同创新并促进专利权利信息扩散的价值目标进一步验证了上述不足。为解决创新激励失灵之现实问题,中药专利充分公开的认定标准应从法律适用及规则制定的双重维度进行完善:一方面通过“所属领域技术人员”的解释与适用增加充分公开认定标准的灵活性与技术适应性,另一方面借助专利审查实践细化中药专利充分公开中“能够实现”与“得到支持”的认定标准。

关键词:传承创新;中药专利;创新激励;充分公开;认定标准

4.论帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定

作者:陈本正(西北政法大学刑事法学院)

内容提要:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”构成要素的内涵应限定于“明确知道”,不包括“可能知道”和“应当知道”;其涵摄方法包括行为人自认和司法推定;其认识对象是“他人利用信息网络实施犯罪”,包括他人确实实施和可能实施,其中的“犯罪”是符合刑法分则规定的类型行为,无需完全符合犯罪构成的四个要件。在帮信行为兼具支付结算、违法所得、提供金融类账户数量等涉及数额、数量情节,且均未达到独立标准的情形下,建议按比例合计的方式对帮信行为违法性程度进行累加评价,以判断是否构成情节严重,弥补因单独审查无法全面准确认定帮信行为社会危害性的缺憾。区分该罪为一罪与数罪,抑或此罪与彼罪,应充分考虑帮信犯罪正犯化的立法背景,结合帮信罪中“故意”“犯罪”的含义、行为人参与犯罪阶段等因素来综合认定。

关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;明知;情节严重;罪数竞合

【历史学研究】

1.清末立宪背景下省谘议局与督抚关系探析

——河南个案及相关经验

作者:刘涛(郑州轻工业大学马克思主义学院)

内容提要:预备立宪是清末体制内政治生活的中心,在各省设立谘议局则是预备立宪的重要组成部分。受顶层制度设计、政治形势变化、巡抚人事变动诸因素影响,河南谘议局与河南巡抚的关系也不断演变。在筹备阶段,河南谘议局在巡抚衙门的组织下成立,完全是后者的一项事业。谘议局成立之初,两者关系较为和谐,巡抚居于主导地位。但在立宪背景下,代表民意的谘议局地位日渐重要。清廷顶层制度设计的自相矛盾,加上现实条件制约,双方冲突逐渐增多。武昌起义爆发后,河南谘议局开始脱离预备立宪框架,支持革命,要求共和。袁世凯担任内阁总理后,任命心腹为河南巡抚,后者与谘议局部分议员合作,共同促成河南请愿共和不独立的政治立场。

关键词:清末立宪;河南谘议局;河南巡抚

《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》

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【法学研究】

1.整体系统观视域下中国式环境法治现代化的宏观样态与建构方案

作者:王灿发、张祖增(中国政法大学民商经济法学院)

内容提要:作为中国式现代化新道路与生态文明法治交融的产物,中国式环境法治现代化对于整体系统观的理论期许主要表现在应以习近平生态文明法治理论作为根本思想指南、从马克思主义的唯物辩证法中汲取养分以及将“天人合一”的环境伦理观作为其历史脉络三个维度。在宏观样态方面,整体系统观在中国式环境法治现代化中的融入主要体现在绿色低碳理念与经济发展需求深度融合的理念锚定、人际同构型环境利益公平分配格局的目标构筑和“环境权利—环境权力”二元架构均衡配置的范式转变三个场域。在新的历史交汇点上,中国式环境法治现代化应坚持以“整体系统观”作为“元理论”的方法支撑和价值指引,构建彰显环境法治现代化新内涵与新要求、多维度拓展环境法治现代化新道路的有机系统性方案。

关键词:整体系统观;中国式环境法治现代化;理论向度;宏观样态

2.公私益界分下生态环境侵害惩罚性赔偿的适用研究

作者:麻昌华、张靖晗(中南财经政法大学法学院)

内容提要:在生态环境侵害领域,我国存在并行的三种制度,分别是私益类的一般环境侵权制度和公益类的生态环境损害赔偿制度以及环境民事公益诉讼制度。借助于对环境权本质的探讨,公益类的生态环境侵害问题亦有在民法体系中寻求解决路径的合理性。而惩罚性赔偿作为具备多重功能的民事法律制度,能够助力生态环境侵害制度体系实现其特殊的生态功能及社会效果。同时基于对其适用于公益类案件中理论争议的回应,惩罚性赔偿应作为公私益生态环境侵害问题中的共同规则。但公私益生态环境侵害案件的差异不可忽视,确有必要在公私益区分下对惩罚性赔偿的适用要件进行不同解释,以合理限制公益类生态环境侵害惩罚性赔偿的适用。具体而言,相较于私益类生态环境侵害,公益类生态环境侵害惩罚性赔偿的行为加重要件应采狭义理解;主观加重要件不应纳入“重大过失”。在结果加重要件上,无论公益类还是私益类,都应重新审视对“严重后果”的要求。

关键词:生态环境侵害;惩罚性赔偿;公益;私益;适用研究

3.论中国反制裁法律工具的完善

——以俄罗斯反制裁措施为视角

作者:刘思海(广东金融学院中国南方金融法治研究院)

内容提要:俄罗斯针对西方密集制裁出台了一系列反制裁法律法规,并产生一定的反制效果。鉴于俄罗斯反制裁经验,在国内法层面,中国应完善以《反外国制裁法》为核心的反制裁配套法规,出台突显自身贸易优势的反制裁行政法规以及实施针对重点目标的反制裁措施。俄罗斯反制裁措施以国内反制裁措施为主,缺乏国际反制裁手段。为全面维护国家利益,中国还需合理、及时地运用国际反制裁法律工具。鉴于西方对华制裁以经济制裁为主,中国可通过WTO争端解决机制,援引《保障措施协定》第8条第2款、《建立世界贸易组织协定》第9条第3款“例外情形”、GATT 1994第21条安全例外条款以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》反措施规定,以证明对西方实施反制裁的正当性。

关键词:制裁;反制裁;反制裁法律工具

《暨南学报(哲学社会科学版)》

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【知识产权研究】

1.知识产权惩罚性赔偿的理论渊源与司法适用

作者:黄细江(暨南大学知识产权研究院)

内容提要:知识产权惩罚性赔偿是非常特殊的私人惩罚制度,《民法典》规定知识产权惩罚性赔偿,革新了传统的补偿性赔偿,具有惩罚、威慑、预防等多重功能。在法系融合背景下,我国知识产权惩罚性赔偿既符合国际趋势,又贴近现实,解决知识产权难题,有助于我国知识产权保护。与以受害人、过去为面向的补偿性赔偿相比,知识产权惩罚性赔偿以加害人及他人、未来为面向,重在对加害人故意和情节严重的行为进行否定性法律评价。具体计算时,知识产权惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款可并用,具有独立性、优先性,在补偿性赔偿一倍以上五倍以下的数额中秉持惩罚与克制的平衡。

关键词:民法典;知识产权;惩罚性赔偿

【网络法】

1.网络刑法的发展回溯与理论供源

作者:孙道萃(中国政法大学国家法律援助研究院、中国刑法学研究会)

内容提要:传统刑法体系遭遇网络犯罪形态后频现应答疲态,预防性立法由此显身,开启由网络犯罪策动刑法转型的号角,但网络刑法的理论根基尚不稳。网络刑法的演进是网络社会发展与网络犯罪迸发共同作用下真实的渐显;网络空间社会思维是网络刑法的建构基石,衍生丰富的刑法学意义。网络安全秩序价值的相对优位与网络自由的并重、网络安全法益的统领地位与刑法任务变更、预防性理念的内在觉醒与审慎运行,是网络刑法的根基之本,框定网络刑法的发达脉络。刑法知识迁移是渐进的,网络犯罪、网络归责、网络制裁堪当生成网络刑法知识范畴的参照性“母版”,未来可创设网络刑法典以实现知识结构的创造性立法固化。

关键词:网络刑法;缘起理路;基本原理;基本范畴;网络刑法典

2.网络安全损失险的损失补偿逻辑与保险责任认定

作者:周瑞珏(北京航空航天大学工业和信息化法治研究院)

内容提要:网络安全损失险作为网络安全风险治理的重要“市场”工具,能够有效填补立法规制与技术预防等既有治理路径的不足。然而,面对因果关系复杂的各类网络安全风险,网络安全损失险能够填补的网络安全损失范围始终存有争议。从损失类型来看,事实层面的网络安全经济损失并不当然均属于保险法中损失填补的基本范畴,按照“实际损失”和“合理费用”的基本划分,网络安全损失险所遵循的损失填补逻辑实际上是以 “有限补偿”为主:对于营业中断损失而言,保险责任仅以被保险人无法有效处置的网络安全故障为限;对于网络勒索赎金这类损失而言,保险责任则以“支付赎金行为属于避免损失扩大的最佳方式”为前提。网络安全损失险本质上是对侵权法等制度工具难以全面回应网络安全态势的补充,故而其“补偿”的理想效果是填补网络安全事件发生前后的营业能力差异及其经济利润差额。

关键词:网络安全损失险;损失填补;营业中断损失;网络勒索赎金

《江西社会科学》

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【法学研究_反腐败追逃追赃专题】

1.论法治化反腐败追逃追赃国际影响力的提升

作者:王文华(北京外国语大学法学院)

内容提要:近年来,我国坚持运用法治思维和法治方式惩治腐败,不断完善反腐败刑事法律体系,新通过的《刑法修正案(十二)》修改完善了惩治民营企业内部腐败犯罪以及惩治行贿犯罪的规定,同时不断加强监察执法与刑事司法衔接,“打虎”“拍蝇”“猎狐”,跨境追逃追赃取得新突破,彰显了我国的治理能力和制度优势。然而,由于种种原因,国际上仍有对我国反腐败追逃追赃的误读甚至曲解,这不仅给追逃追赃刑事司法与执法合作带来困难,而且也有损我国反腐败治理的国际影响力乃至国家形象。反腐败治理的国际影响力以反腐败的成功经验为事实基础,以推进反腐败国际合作为重要途径,以反腐败工作对外传播为直接载体。当前,在以成功的追逃追赃实践引领反腐败国际合作的同时,仍需要加强反腐败追逃追赃的法治化、规范化建设,依靠大数据加强反腐败追逃追赃与反洗钱的结合,提高追逃追赃成功率,努力创新反腐败工作对外传播的理念和方式,提升我国反腐败治理国际影响力,推动构建更加公正合理的国际反腐败治理体系。

关键词:追逃追赃;法治化;反腐败治理;国际影响力

2.论境外追逃中的异地追诉模式

作者:商浩文(北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院、北京师范大学G20反腐败追逃追赃研究中心)

内容提要:异地追诉是我国办案机关在实践中探索出来的一种有效的境外追逃方式。境外追诉的适用具有一定的替代性、辅助性、双重刑事制裁性。开展异地追诉能够及时对外逃分子进行惩处,促进犯罪资产的追回,促使外逃分子被遣返回国。但是,异地追诉取决于外逃人员所在国的意愿,高度依赖国际刑事司法合作,且境外追诉的证明标准较高,刑事诉讼程序较为繁琐。运用异地追诉模式开展境外追逃时,需要熟悉外逃人员所在国的刑事法律,提供外逃人员犯罪的证据并配合调查取证,促使外逃人员在审判或者服刑完毕后被遣返回国;同时,也应注重民事诉讼等方式的追赃作用,发挥异地追诉与国内相关法律程序的合力。

关键词:境外追逃;异地起诉;证明标准;遣返

【法学研究_法史专题】

1.中国古代“阳儒阴法”传统及其当代价值

作者:温耀原(北京科技大学文法学院)

内容提要:中国古代国家与社会治理思想传统源远流长,其中又以“阳儒阴法”传统最为显著。儒家“孔孟之道”的“仁义”原则,奠定了传统中国礼乐政刑的“正义”基础与官方标榜,法家“申韩之术”的“法术势”理论体系,构成了中国古代治国理政的“效率”保障与隐性支撑。当前在实现新时代中国社会、经济、文化全面发展的历史关键节点上,传承借鉴“阳儒阴法”传统的积极因素,坚持依法治国和以德治国相结合,坚持新时代中国特色社会主义国家与社会的“正义”“效率”均衡发展,是扬弃中国古代国家与社会治理的“阳儒阴法”理论传统的必由之路。

关键词:阳儒阴法;国家与社会治理;儒家思想;法家思想;当代价值

2.现实、立法与地权的近代变迁

——民国前期一起土地纠纷的时代启示

作者:贾康(兰州大学历史文化学院)

内容提要:清末既已拉开中国法制转型的序幕,及至民国,法制近代化进程进入全面实践阶段。该时期尽管法律对民事审判的依据已有明确规定,但地方官在审理土地所有权纠纷时,有时却并不依据法律规定进行裁判,而是动用国家权力对土地所有权法律关系的形成进行干预。这一司法现象的产生,并非因为承审法官法律素养的欠缺或枉法徇私,而是其面对地方土地与国家立法现状时,受当时立法理念与立法趋向影响而自由心证的结果,反映了中国法律在由传统向现代转型的初始过程中民法的粗疏、功能欠缺、发展变动以及由此引发的司法问题与社会问题。

关键词:近代司法转型;镇原县;土地纠纷与裁判;地权变迁

《开放时代》

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【法学与政治】

1.藩属体系对国际法体系

——以清季中日琉球交涉为中心

作者:万立(华东政法大学外语学院)

内容提要:清季中日琉球交涉中,日方以国际法上的实效管辖原理混淆藩属体系上“藩属”和国际法体系上“属国”之间的本质差异,要求中方以琉球系“藩属”证明其符合“属国”标准。日方还将琉球同时作为“自主之国”与“藩属”归为悖反,以此否定琉球的藩属地位。借助国际法话语圈套,日本将琉球割离藩属体系,并将之纳入其主权范围。中方坚持“存球祀”,以履行藩属体系下“柔远字小”之责,从而维护宗主国地位;日方则假意要求中方履行“保护责任”,将琉球纳入中国主权范围,实则意在阻却琉球复立。日方强行在东亚适用欧洲国际法,并以此倾轧藩属体系的生存空间。如今,侵占了藩属法的空间效力范围的国际法仍在规训藩属法下的“历史性权利”,而前者的“历史时间价值”或能为当代领土争端的公平解决提供参考。

关键词:琉球;国际法;藩属体系;欧洲国际法体系;历史时间理论

《求是学刊》

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【社会发展与法律多元_本期专题:法治与公共卫生治理】

1.公共卫生治理专家咨询制度的法治探寻

作者:宋华琳、郑琛(南开大学法学院)

内容提要:专家咨询制度是公共卫生治理中提升科学理性的重要机制。专家咨询适用于专业性、技术性较强,涉及重大公共利益和具有高度争议性的决策事项。应探究行政任务与专家咨询形式之间的匹配性,在处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生治理领域,合议制咨询形式更具制度优势。应健全专家遴选机制,从专家个人资质和成员构成两个角度明确遴选标准,完善专家遴选程序。在专家咨询程序方面,应健全专家利益冲突回避制度,完善专家咨询会议制度和会议程序,专家咨询意见对行政机关不具备法律上的拘束力,但具有事实上的影响力。应构建专家咨询制度的监督机制,完善专家咨询公开制度,加强咨询专家的说明理由要求,激活司法审查的监督功能。

关键词:公共卫生治理;专家咨询;专家遴选;专家咨询程序;可问责性

2.健康医疗大数据治理的健康权面向

作者:满洪杰(华东政法大学公共卫生治理研究中心)

内容提要:健康医疗大数据的社会价值与科学价值日益受到重视,当前关于健康医疗大数据治理的个人自决模式和积极利用模式均存在相应的问题,从健康权的角度理解健康医疗大数据治理有利于解决这些问题。健康权是当代人权的重要内容,健康医疗大数据应用可以在提高健康决策能力、实现健康资源的公平合理分配、增进健康服务水平、扩展国民健康参与等方面促进健康权的实现,但也可能在对隐私保护、违反不歧视和平等保护原则、过度商业化等方面影响健康权实现,其利益分配也值得关注。从国家对健康权的尊重义务、保护义务和实现(促进)义务的角度,有助于理解国家对健康医疗大数据的治理措施。具体而言,应当从社会共治的角度理解知情同意原则,根据数据来源不同采用不同授权机制,对不同的数据应用场景进行类型化规制,并在数据利用的收益分配方面充分考虑公众健康需求。

关键词:健康医疗大数据;治理;健康权;国家义务

3.论公共卫生治理的政府责任

作者:邢昕(郑州大学法学院)

内容提要:多元共治时代,公共卫生治理中政府责任要打破基于行政任务进行责任配置的传统逻辑,将政府责任的厘定置于“公共任务公私合作”和“行政任务公私合作”的双重视域。公共卫生治理中行政机关作为公共任务公私合作的主导者和行政任务公私合作的责任方,在承担领导与促进责任、组织与动员责任、履行或担保责任、监督与救济责任之时,其内部构造差异明显。新时代公共卫生治理体系建构必须着眼于中国式社会治理共同体这一整体性视角,科学厘定公共卫生治理中政府责任的内部法律构造,统筹推动公共卫生治理法治化进程。

关键词:公共卫生治理;政府责任;公私合作;行政组织法

【新兴权利与法治中国】

1.数字权利的生成基础及法治化保障

作者:李丹(华东政法大学数字法治研究院)

内容提要:数字时代的核心特征是人类的“数字化生存”状态。数字空间、数字属性、数字利益既构成了数字权利的现实基础,也承载了数字权利的时代诉求。然而,由于数字规则、数字行政、数字司法和数字平台等制度或机制的不完善,造成数字权利的法律确认不足、数字权利的公共保障有限、数字权利的司法救济不畅、数字权利的平衡保护乏力等问题,导致了数字权利的系统性“流失”。因此,亟待通过加强数字权利的法律确认、促进数字权利的公共保障、完善数字权利的司法救济、提升数字权利的平衡保护,从而遏制数字权利的“流失”问题,为数字权利保护提供法治化保障。

关键词:数字权利;数字行政;数字司法;数字平台

《厦门大学学报(哲学社会科学版)》

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【法学研究】

1.城市行政区划优化调整的法治逻辑与实践构想

作者:张震、冯晓阳(西南政法大学行政法学院)

内容提要:城市是我国经济、政治、文化、社会等方面活动的中心,城市治理现代化是实现国家治理现代化和中国式现代化的重要环节。改革开放以来,政策调控所形成的城市格局已经不能适应当下的城市发展进程以及未来的国家发展战略定位,部分城市的行政区划设置并不完全符合宪法的具体规范与法治化要求。为了满足现代化的城市治理需求,城市行政区划优化调整的法治化已成必然。当前城市行政区划在区划建制、行政区域划分、行政层级设置等方面存在的规范问题,应当以《宪法》为根本依据、以法律为具体支撑,在法治轨道上进行优化调整的实践构想,以期实现行政区划制度体系的完善与城市治理的高效,更好发挥城市的辐射带动作用,实现区域协调和高质量发展。

关键词:城市行政区划;城市治理;《宪法》

2.《民法典》优良家风条款的法功能预期及司法实现

作者:徐婧(福州大学法学院)

内容提要:《民法典》优良家风条款以“家庭”为主体,明确了婚姻家庭“全方位人格”的公序良俗边界,补强了婚姻家庭法入典后的社会化表达。其可作为裁判依据和说理依据,借由司法审判的过程发挥倡导性规范的教化作用。援引优良家风条款审结的案件涵盖了正向解读和逆向解读,能够制衡婚姻家庭关系的财产法化倾向,较少出现司法裁判的异化。然而,优良家风条款的司法适用也存在泛化援引和说理不足等问题。司法机关需要明确不同情形下优良家风条款的援引规则,充分运用法律解释方法进行释法说理,并在此过程中平衡婚姻家庭秩序与个人权利保障,把握心证过程的扩张与谦抑,以此实现优良家风条款德法相融的法功能预期。

关键词:《民法典》;优良家风条款;倡导性规范;公序良俗

《山东大学学报(哲学社会科学版)》

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【法律与政策实证研究】

1.获量配额管理中地方政府的失能与赋能

——以渔业法律的责任体系与考评机制为视角

作者:姜渊(宁波大学法学院)

内容提要:在我国渔业管理中,获量配额是一项“早早提出”却“未被贯彻”的管理模式。当前有关获量配额管理的学术研究大多集中在呼吁相关制度的贯彻落实,却不曾关注地方政府实施获量配额管理的动能。事实上,获量配额管理具备典型的行政发包制特性,其治理成败的关键之一是以科学的责任体系与考评机制来为地方政府赋能。Z省渔业权改革遇到了诸多阻碍,核心问题是地方政府在治理中的失能。而动能的匮乏又来源于渔业法律中不洽的责任体系与考评机制。解决失能问题的思路是修正责任体系与考评机制,即增设责任规则和重设考评标准,从而确保地方政府可以通过获量配额管理来获得相应政绩,进而为其重新赋能。围绕上述思路,渔业法律应当从全方位进行立法改革。

关键词:渔业管理;获量配额;地方政府;失能;赋能

【中国式法治现代化理论与实践】

1.诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合研究

——以单一行为型案件为中心的考察

作者:于改之、邹宏建(上海交通大学凯原法学院、上海交通大学廉政与法治研究院,华东政法大学、埃尔朗根—纽伦堡大学)

内容提要:对于兼具欺诈与敲诈因素的单一行为型案件如何处理,实践中一直存在较大争议。认为诈骗罪与敲诈勒索罪属于互斥关系的主张,会导致行为要素与结果要素的混淆、被害人视角与行为人视角的抵牾等问题,难以为司法实践提供逻辑严密、体系一贯的解决方案。应当坚持修正的“竞合论”,肯定诈骗罪与敲诈勒索罪能够成立某一罪名的既遂与另一罪名的未遂的想象竞合。这有利于行为人视角的复归,贯彻全面评价原则,构建具有正当性与可操作性的判断标准。根据修正的“竞合论”,在定性时,应当先审查行为能否被同时评价为欺诈与敲诈,以认定行为的性质;再按照客观归属理论考察财产处分是属于欺诈因素还是敲诈因素所制造的风险的实现,以决定最终的处断结论。

关键词:想象竞合;法条竞合;敲诈勒索罪;诈骗罪

2.数字时代基于数字能力提升的权利实现进路研究

作者:徐娟(广东海洋大学法政学院)

内容提要:网络化、智能化和数字化导致数字时代权利实现的条件发生深刻变革。权利义务实现的场景重建、公民自由受到限制、社会参与和司法救济能力的差异是数字时代权利实现的系统性挑战。在数字时代,实现从自然公民向数字公民转型,保障数字权利的实现,不仅需要自然人具有权利能力和行为能力,更需要从法律层面强调数字能力的概念。基于此,为了回应数字时代权利实现的复杂境遇,需要培养和提升公民相应的数字能力,强化数字权利的制度保障。这就需要从塑造数字公民精神、提升公民数字能力、完善数字权利实现的制度保障、提供畅通的权利救济渠道四个方面入手,探索基于数字能力提升的权利实现的法治化策略。

关键词:数字公民;数字能力;数字权利;数字法治

《上海大学学报(社会科学版)》

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【中国问题】

1.数字经济环境下数据犯罪规制和认定模式的演变

作者:刘宪权(华东政法大学刑事法学研究院)

内容提要:在数字经济环境下,保证数据安全和保障数据共享活力同样重要,数据犯罪的规制和认定应当同时满足这两方面的需求。现有数据犯罪规制和认定采用的是权利保护模式,即通过保护数据权利主体的利益进行数据犯罪规制和认定。权利保护模式不能满足数字经济发展的需求;以非法获取行为为规制重点的前置化保护不当可能导致数据流通受阻;现行刑法规制数据犯罪行为方式的局限可能导致数据安全保护不全面。数据犯罪规制和认定应当采用秩序维护模式,关注数据价值实现过程中各方主体的利益,看重一般数据的公共产品属性。为实现数据犯罪规制和认定的秩序维护模式,立法者应当增设维护数据管理秩序的新罪名。在数据犯罪的司法认定上,也需要及时调整思路,做好保护数据安全和保障数据共享活力之间的利益平衡。

关键词:数字经济;数据犯罪;数据安全;权利保护;秩序维护

2.数据刑法保护路径的分歧与解决方案

作者:林雨佳(上海大学法学院)

内容提要:在现有数据犯罪体系下,数据刑法保护面临形式保护和实质保护的分歧。形式保护通过计算机犯罪罪名体系实现,实质保护通过保护数据内容所对应的法益实现。形式保护和实质保护的分歧导致司法实践中数据犯罪罪名适用不一。造成这一分歧的原因是现有刑法规定无法直接反映数据对应的法益,并且司法上并未厘清数据犯罪的法益识别路径。现有的解决方案包括实质保护优先、形式保护优先以及两者结合等思路,但都存在一定缺陷,不能彻底解决这一分歧。解决形式保护和实质保护的分歧需要立法和司法联动。立法上,应对实质保护条款进行必要改造,取消对数据单独的形式保护并设置专门的数据安全保护规定;司法上,应妥善处理不同法条之间的关系。

关键词:数据安全;刑法保护;形式保护;实质保护;法益识别

《社会科学辑刊》

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【期刊栏目:法学问题研究】

1.轻罪的界定标准与分类治理

作者:张勇(华东政法大学刑事法学院)

内容提要:犯罪分层是轻罪治理的应有之义。关于轻罪的界定,从立法和司法不同层面,采取“形式+实质”相结合的“综合标准说”较为合理。由此,轻罪可分为形式轻罪与实质轻罪。对于形式轻罪,无论“法定刑说”抑或“宣告刑说”,均难以充分反映轻罪的主客观情形。根据定罪量刑过程中刑罚的运行形态,形式轻罪可分为法定的轻罪、处断的轻罪和宣告的轻罪。其中,处于中间层的处断刑涵摄影响和决定定罪量刑的主客观要素,将其作为界定轻罪的标准更符合轻罪治理的目的需要。从类型化角度,对于实质轻罪考察影响罪行轻重的基本要素和变量要素,可将其分为单一的轻罪、复合的轻罪、转化的轻罪等类型。在轻罪治理方面,应当对轻罪“趋轻”的两极化刑事政策予以理性反思,贯彻宽严相济的刑事政策,完善实质轻罪的出罪机制,促进轻罪的刑罚轻缓化,以实现轻罪的分类治理。

关键词:犯罪分层;形式轻罪;实质轻罪;处断刑;分类治理

2.国家治理视阈下排污许可制改革检视及其法治完善

作者:陈海嵩(武汉大学环境法研究所)

内容提要:排污许可制改革作为近年来我国生态文明建设的核心内容之一,已经取得较大成效,以排污许可制为核心的固定污染源监管体系已经初步建立,构成推进环境治理现代化的重要手段。但从现代环境治理体系的角度观察,排污许可制改革仍然存在一系列亟待解决的问题。基于实证分析的立场,对近年来涉及排污许可的典型案例、法律法规进行全面分析,可以发现目前排污许可制存在的问题,包括排污许可证的核发监管体制机制存在问题、排污单位主体责任落实不到位、第三方环保服务机构的弄虚作假事件频发、排污许可与环境影响评价制度衔接不足、尚未与环境行政处罚裁量基准有效衔接。在法治轨道上不断深化排污许可制改革,需要进一步强化排污单位主体责任,严格执行排污许可的证后监管工作,深化排污许可与环境影响评价的制度衔接,完善排污许可的行政处罚裁量基准。

关键词:排污许可制;环境治理;执法监管;法律责任;行政裁量基准

3.刑事涉案数字资产审前处置的困境与对策研究

作者:李小恺(中国政法大学刑事司法学院)

内容提要:对于涉案财物的审前处置,我国现有的刑事诉讼制度和司法实践更加偏重证据保全而忽视对财产权益的保护。在面对涉案数字资产时,这种制度性的缺陷被进一步放大,立法和司法面临其法律属性不明、审前处置措施手段有限、程序规范性不足、监管有效性不高的困境,查封、扣押等传统措施也无法对作为涉案财物的数字资产形成有效查控和保全。当前普遍的做法是套用电子数据取证的技术标准、操作规范和程序规则,但易忽视数字资产的财产属性。应完善数字资产司法处置制度,针对其特殊属性探索运用前沿技术,强化审前处置的程序规制,构建数字资产处置监管机制的新模式。

关键词:数字资产;涉案财物;审前处置

《深圳大学学报(人文社会科学版)》

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【政法空间与社会治理】

1.数据信托的理论证成与制度展开

作者:张力、何雨泽(西南政法大学民商法学院)

内容提要:数据信托在数据来源主体保护、数据流通效率提升以及数据监管体系完善上均具有独特的优势。信托虽然来源于英美法系,但其对所有权概念的灵活诠释为在财产法上解释数据提供了新的可能,进而为数据产权的分置提供了理论上的支持。同时,信托中的信义义务也与个人数据流通中的人格利益保障之间存在价值上的一致性。在具体的模式规划上,数据信托应当以数据受托人作为中心,代表数据来源主体开展数据的授权、管理以及交易等活动。它本质上仍是一项信托活动,对其法律关系的解读应当以《信托法》为起点,并综合其他相关的法律规范展开:首先,在数据受托主体的挑选上,数据交易所应为最佳选择;其次,进入数据信托的数据可参照有关分级标准进行筛选,并以信托登记实现确权;再次,受托人的信义义务范围应以数据上的人格利益为原则,以经济利益为例外;最后,受托人的责任应当结合不同情形分别进行认定。

关键词:数字经济;数据信托;信托法;数据产权分置;信义义务

《思想战线》

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【法治国家建设研究】

1.论行政许可事项的合理设定

作者:宋华琳、唐曼(南开大学法学院)

内容提要:行政许可事项的合理设定是我国《行政许可法》和《优化营商环境条例》的要求,也有助于推进规制改革和政府职能转变。行政许可事项的合理设定以应对市场失灵,配合国家政策执行等正当现实需求为基础。设定者应以许可事项与许可规制能力范围的匹配为考量,将行政许可用于适合由其规制的事项上。行政许可事项的合理设定还应恪守必要性限度,遵循自生秩序优先、柔性工具优先等设定原则,审慎利用许可规制,以求实现更好的规制

关键词:合理性;行政许可事项;许可设定;规制工具

2.新时期农村巡回审判实质化及其展开

作者:郭松、严馨芸(四川大学法学院)

内容提要:巡回审判体现了党领导的人民司法的优良传统,是保障法律面前人人平等的一项司法制度。在全面建设社会主义现代化国家的背景下,巡回审判具有增强国家法律和司法的可接近性、回应基层乡村社会司法需求,以及推动乡村治理法治化等制度价值。而伴随农村社会结构的现代转型及基层法院办案方式的不断规范化,当前的巡回审判缺乏切实可行而又符合司法实际的制度支撑,导致其实践运行日益形式化。为确保巡回审判在农村地区的实质化运行,充分发挥其时代价值,关键要重构巡回法庭与乡村社会的联结,并结合当前巡回审判的特征和规律,在优化巡回审判制度本身的同时,从人员配备和经费保障等方面完善配套措施。

关键词:巡回审判;人民司法;乡村治理;法治化

《苏州大学学报(哲学社会科学版)》

CSSCI/北大中文核心

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【新兴权利与法治中国_平台经济的法律治理专题研究】

1.平台经济领域强化反垄断的正当性与合理限度

作者:王先林(上海交通大学凯原法学院)

内容提要:近些年来,国内外在平台经济领域开展了声势浩大的反垄断行动,尤其是欧盟出台的《数字市场法》和我国强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”备受关注。基于平台经济竞争的鲜明特点和数字平台对经济社会的巨大影响,强化平台经济领域的反垄断有其理论上的正当性和现实的必要性。与此同时,平台经济创新发展的内在要求又决定了在平台经济领域的反垄断有其合理的边界和必要的限度。美国和欧盟等在平台经济领域反垄断上的差异性反映了国际竞争的现实情况,我国需要从国家利益最大化角度出发对平台经济领域反垄断策略做出理性选择,以促进我国平台经济规范健康持续发展。

关键词:平台经济;反垄断;正当性;合理限度

2.数字平台反垄断的范式反思和规则调适

——以欧盟《数字市场法》秩序自由主义面向为镜鉴

作者:吴佩乘(浙江大学光华法学院)

内容提要:数字经济的蓬勃发展逐渐引发了对其竞争治理的争议,新近制定的欧盟《数字市场法》成为了对数字经济单独立法的典型代表。《数字市场法》与欧盟竞争法存在着紧密联系,反映了欧盟竞争执法在“更经济学路径”深刻影响下对数字经济领域的垄断问题应对乏力。在此背景下,《数字市场法》的制定理念实现了对传统欧洲秩序自由主义的回溯。在数字经济法律治理中,《数字市场法》的镜鉴意义并不应体现在其单独立法的形式要件上,作为后发的反垄断司法辖区,我国可以通过完善现有数字平台反垄断实践实现有效的竞争治理。基于当前平台反垄断活动中的问题,我国应当对传统反垄断分析范式进行适...