最高法院：债务明确由第三人承担、原债务人提供连带责任保证时，如何认定第三人、原债务人的法律地位？
各方当事人已经就债务承担及保证达成新合意的，依据当事人明确的意思认定第三人为新债务人且不构成债务加入，原债务人为连带责任保证人。
阅读提示：在实践中，原债务人、债权人会与第三人就债务承担、保证事宜达成新合意，债务履行不到位时，各方可能产生对于第三人、原债务人法律地位的争议。各方当事人明确协商由第三人承担主债务、原债务人提供连带责任保证的，法院在这种情形下如何认定第三人、原债务人的法律地位？第三人是否构成债务加入？李营营律师团队专注研究有关债务加入的业务问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉债务加入案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
各方当事人已经明确达成由第三人承担主债务、原债务人提供连带责任保证的合意，不能以原债务人付款义务未免除为由认定第三人构成债务加入，应当认定第三人为新债务人、原债务人为连带责任保证人。
案件简介：
1.2013年，某房产公司（涉案项目发包人，原审被告一）与某建筑公司（涉案项目承包人，原审被告二）签订施工合同，约定由某建筑公司承包广汉市某建设工程（涉案项目）。
2.2018年4月，被告二分公司（2019年9月取得营业执照）与某防水公司（分包人，原审原告）签订分包合同，约定涉案工程由原告施工，价款以实际造价为准，如被告二分公司因被告一原因未履行支付义务应积极与被告一协调，被告一不能按时支付时，由被告二分公司代为履行支付义务。原告向被告二分公司指定的项目管理公司（由被告一实际控制）账户缴纳1000万元履约保证金。随后，原告向该指定账户支付该履约保证金。
3.2019年1月30日，被告一、原告、被告二分公司签订1.30协议，载明因被告一不能支付工程款，为解决问题，2019年3月30日前被告一应付原告各款项共计3785.6万元，被告一以涉案项目可售房屋抵偿，被告一配合原告办理备案网签，若被告一按时履行，原告应退还相应房屋，被告二分公司是本协议担保人，承担连带担保责任。
4.2019年6月，被告一、被告二签订6.13协议，就建设涉案项目工程款及损失共计5500万元， 被告一在2019年6月底前支付被告二700万元，剩余4800万元在后续半年内分期付清，除保证金及利息以外的款项合计4133万元，自2019年5月1日起，按2%/月计息，被告一以涉案项目可售房源担保。2019年7月2日，原告向被告二出具承诺书，承诺在6.13协议有效落实的情形下，被告二因涉案项目产生的债权债务关系均由原告承担，被告二不再承担义务，协议中的5500万元款项全归属原告。
5.随后，因被告一未依约履行付款义务，原告向四川省德阳中院起诉，请求判令被告一、被告二支付工程款、退还保证金及利息、损失赔偿款共计5500万元，支付利息551.6094万元（以4133万元为基数），支付折价款251万元。
6.2019年12月，四川省德阳中院一审认为1.30协议未免除被告二的付款义务、被告一签订1.30协议的行为构成对被告二债的加入，判决两被告向原告支付工程款2260.71万元及利息、退还保证金1000万元及利息、支付损失210万元，驳回原告其他诉讼请求。
7.被告二不服，向四川省高院上诉，请求撤销一审判决中判令其承担共同支付责任的内容，改判被告一承担支付责任，驳回原告要求其承担赔偿损失的诉请。
8.四川省高院二审认为1.30协议未免除被告二的付款义务、被告一签订1.30协议的行为构成对被告二债的加入，被告二的上诉请求不成立，判决驳回被告二的上诉请求。
9.被告二某建筑公司不服，向最高人民法院申请再审。被告二认为：第一，其与被告一某防水公司的关系为挂靠关系，原告无权向其主张工程款、保证金和损害赔偿。第二，涉案工程不合格，原告无权按照合同约定主张工程款。第三，原告非6.13协议的缔约主体，该协议约定的数额不能直接认定为损失数额，原告未对其损失举证。第四，履约保证金由被告一转至其实际控制公司占有使用，根据6.13协议，被告二并非履约保证金的返还主体。第五，分包合同无效，其中履约保证金的约定亦无效，且1.30协议中利息约定超出原债权范围，应视为被告一的新承诺，不属于债务加入的范畴，与被告二无关。第六，1.30协议中的以房抵债约定非保证，且已实际履行，债务已消灭。第七，承诺函为原告的单方行为，且其生效条件尚未成就，原告不能据此主张权利。被告二请求撤销二审判决，发回重审或者改判驳回原告要求其承担责任的诉讼请求，请求判决原告、被告一承担诉讼费用。
10.2022年9月2日，最高人民法院判决撤销一审、二审判决，判决被告二对被告一债务不能清偿部分承担二分之一赔偿责任，承担赔偿责任后有权向被告一追偿。
案件争议焦点：
当事人之间约定由发包人向实际施工人承担付款责任、承包人承担连带担保责任的，如何认定承包人的法律地位，应为共同债务人还是连带责任保证人？
法院裁判观点：
一、引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。
最高法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。
二、被告二承包涉案项目后，将部分工程转给原告，双方之间为转包关系。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
最高法院认为，挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，《建设工程施工合同》系两被告签订，原告没有参与，而是在被告二依据前述合同承包案涉项目后介入。被告二承包案涉项目后，不履行合同约定的义务，将项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给原告，应当认定被告二与原告之间为转包关系。
虽然原告存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉项目，而是在被告二已经承包案涉项目的情况下借用被告二名义用于签订购销合同、租赁合同等,被告二关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
三、三方当事人达成了主债务由被告一承担、被告二承担连带责任保证的合意，被告二付款义务虽未免除，但不应影响被告二连带责任保证人的法律地位。
最高法院认为，被告二授权其分公司于2018年4月12日与原告签订分包合同。基于该合同，被告二负有向原告支付工程款、返还履约保证金、赔偿损失及支付逾期利息的义务。
2019年1月30日，原告、被告一、被告二签订1.30协议，约定被告一向原告支付工程形象进度款2080万元、履约保证金1000万元及利息180万元，并约定逾期付款利息为月利率2%，赔偿未依约提供工程量的损失，被告二分公司承担连带责任保证。
最高法院认为，尽管1.30协议未免除被告二的付款义务，但是三方已经达成了主债务即支付案涉工程款债务由被告一承担，被告二分公司对此承担连带责任保证的合意。债务加入与连带责任保证是不同的法律关系，两者在法律效果上存在本质区别。一、二审法院以1.30协议书未免除被告二付款义务为由，认定被告一构成债务加入不当，应予以纠正。
四、企业法人职能部门提供保证的，保证无效，企业法人和相对人有过错的，各自承担保证无效所造成损失的二分之一。
最高法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”，由于被告二分公司迟至2019年9月12日方取得营业执照，其签订1.30协议时实为被告二职能部门。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”因此，1.30协议关于被告二分公司承担连带责任保证的约定无效。
由于被告二并未举证证明原告知道或应当知道其分公司为其职能部门，所以保证无效造成的损失应参照《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”原告应当知道被告二分公司未经授权，仍与其订立保证合同，存在过错。被告二对1.30《协议书》的签订也具有过错。因此，被告二应当对被告一不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
案例来源：
《西安建工绿色建筑集团有限公司、四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审判决书》[案号：(2022)最高法民再177号]
实战指南：
一、建议各方当事人协商确定好各自就债权债务关系担任的角色。
二、各方协商确定仅有债权人、债务人两方角色的，应明确表述共同债务人的法律地位，在协议中采用“共同债务人”、“共同还款人”等确切措辞。
三、各方协商确定有债权人、债务人、担保人三方角色的，应明确担保人的法律地位，确定好担保人的具体担保方式，并尽可能与法律规定的措辞保持一致，比如明确担保人为一般保证人、连带责任保证人、抵押人、出质人、留置人等等。具体措辞，各方当事人可查询《民法典》关于担保物权、保证合同的规定予以明确。
四、签订关于担保事宜的协议时，建议各方当事人核查签约主体是否存在分支机构，如有，应核查该分支机构是否已取得营业执照、是否已完成内部决议，尽可能避免风险。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，被最高法院评为经典案例，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、担保纠纷、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。