最 好 的 挽 救 就 是 预 防
应急说
近日，网友“翻滚吧花花”发布视频称，她为给母亲治癌已负债20万元，但母亲在直播间被骗，积蓄都被拿来购买某百万粉丝主播售卖的所谓能“抗癌”的护肤品。
“求求你，不要再骗我妈的救命钱了。”
近日，网友“翻滚吧花花”（以下简称“花花”）发布视频称，她为给母亲治癌已负债20万元，但母亲在直播间被骗，积蓄都被拿来购买某百万粉丝主播售卖的所谓能“抗癌”的化妆品。
该视频一经发布，随即引发广泛关注。目前，该视频点赞数已快破百万。
主播被指暗示其化妆品“防癌”
骗老人治病钱
4月19日，自称是化妆品检测师的“花花”发视频称，她2022年6月毕业于北京科技大学，自己的母亲去年查出得了肺癌，她花了一年的时间，负债20万元才凑出了母亲的手术费，“白天在公司上班，晚上还去送外卖”，但母亲的身体却越来越差，问了亲属才得知，母亲将她省下来的买药钱拿去买了宣称“含有胶原蛋白肽成分”“可防癌的护肤品”。
“让你的家庭再也碰不到这个字，两个点、一个广、三个口、一个大山的山。”在“花花”截取的视频中，涉事主播张某并未直接说出“癌”这一字眼，但暗示产品可防癌，评论区也齐刷刷地打出了“癌”字。直播间左上角，写有一行“幸好有了胶原蛋白我们一家人才能整整齐齐的在一起”的小字。
“花花”表示，自己就是学化学的，是一名化妆品检测工程师，对于这些东西有没有用非常清楚。在视频中，“花花”演示并指出，张某在直播间用酒精检测胶原蛋白肽含量的操作是无稽之谈，测出来所谓的“鱼胶”只是添加进去的增稠剂——黄原胶。其还称，她查阅相关资料后也并未发现有任何数据显示胶原蛋白肽可治癌。
在4月16日和4月23日“花花”发布的视频中，均截取了多段张某在直播间的“洗脑”话术，主要观看受众都是老年人。
“你们拍的是什么？是你的下半辈子。”张某宣称自己不赚“丧良心的钱”，称产品是“亏钱”上架，“这样的东西，每个人亏300-500块钱。”他还告诉观看者要怀有感恩之心，并称自己是在传递正能量。
另外，在“花花”的视频评论区，很多人表示自己或亲人也被骗了。
“花花”称，自己把视频发出来，也是希望提醒更多的人不要上当受骗。中老年人对于这种简单的骗局很容易上当，年轻人要多看一下他们的手机，多关心一下他们。
涉嫌卖“防癌”化妆品账号
已被封禁
4月24日，“花花”告诉记者，目前平台已经联系自己，进行了协商退款。至于涉事的拥有百万粉丝的直播间，目前已经被封禁，平台已经下架相关产品，主播的处理结果还在走流程，暂未公布。“花花”称，接下来她打算拿着证据去市监局举报，希望有进一步处理。
“花花”发布的视频中均对直播间、主播和产品作打码处理，但有网友指出，涉事品牌为曼泊妮（Manboni），主播张某是自称该品牌创始人的“张启”。
涉事账号“张启·曼泊妮品牌创始人”在某平台拥有105.5万粉丝。经曝光后，该账号很快就被封禁，平台客服此前回复媒体称，已接到相关举报，但具体账号为何封禁无法查询。
商标使用范围较为广泛，包括食用燕窝、蒟蒻果冻等食品；肥皂、面部和身体用化妆品等等。
律师：情况严重可构成诈骗罪
“通过营销防癌护肤品诈骗财物，不仅侵害当事人的财产权益，甚至还会延误正常诊疗，危害生命健康安全。”
就前述情况，北京市某律师事务所律师刘凯分析认为，如果涉事主播张某在直播间宣传的产品确实没有经过临床试验数据支持其防癌功效，而又被包装成具有防癌功效，那么该行为可能构成“虚假广告”行为，涉嫌违反《广告法》《消费者权益保护法》，严重情况下甚至可构成《刑法》中的诈骗罪。
同时，如果平台未能有效地履行监管责任，导致违法行为得以传播和持续存在，就可能存在监管缺失责任。“网络直播平台对规范主播行为应负有的监管责任，平台应当对网红账号和广告宣传内容进行审核和管理，以保障用户的合法权益和信息真实性。”刘凯说。
根据《广告法》规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
《消费者权益保护法》规定，如果消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者还可以请求行政主管部门予以惩处。
直播电商
作为一种新兴消费方式，
在快速发展的同时
也引生了诸多
侵犯消费者权益的新问题。
有关机构有做市场调研，
报告所筛选出的关键词显示：
“虚假宣传”、“夸大其词”、“夸大宣传”这三大关键词格外凸显，这也表明消费者对直播电商中虚假宣传的担忧尤为突出。
作为商家，虚假宣传也是很多商家被惩罚、被扣分的最多类目之一。所以了解什么是虚假宣传，以及如何规避踩雷风险，对于商家来讲很有必要性。
虚假宣传的含义
平台规则所禁止的虚假宣传包括达人对所分享商品信息及各项参数进行虚假/夸大描述，对商品效果过度承诺，或进行效果性宣传，或发布虚假活动信息，或恶意贬低第三方或第三方产品等可能导致用户对产品/服务的真实情况产生误解的行为。
从宣传的内容看，包含“欺骗”和“误导”两种类型：
1.欺骗性质的是指无中生有、虚构不存在的事实或观点欺骗消费者；
2.误导性质的是指宣传中内容是真实或部分真实，但措辞、断章取义引用等，使宣传内容不确切，造成消费者误解。
例如这几大类型
小实验类：使用小实验展现商品效果，但实验本身与所分享商品效果并无直接因果关系。
吹嘘夸大类：非特殊化妆品宣传特殊化妆品功效、普通食品宣传医疗保健功效等进行效果性保证或承诺、以违背常识夸张演绎的形式演示商品效果。
假冒伪称类：无客观依据进行专利、荣誉、研发团队、销量相关宣传，或无授权借以具有名人效应人物的音频、形象或名义进行商品宣传。
宣传信息与实际不符类：各项参数与实际情况不符。
夸张对比：以使用产品前后的对比效果为宣传点，明示或暗示商品效果混淆用户感知，传达给用户不实的产品效果信息。
虚假活动信息：利用口播、视频字幕、购物车等位置，发布分享关注领奖品、粉丝免费送等活动信息，但活动信息与实际情况不符的。
违规宣传用语：在分享商品的过程中，宣传养生/保健/治疗等相关专业领域信息。
极限词：在口播、视频字幕、购物车、视频标题、商品主图、商品详情页中涉及“国家级”、“最高级”、“最佳”、“全国第一”、“绝无仅有”、“顶级”等《广告法》中的禁用词汇。
虚构原价/优惠价/政府定价：以任何原因虚构原价和降价原因，使用全网最低价、政府定价、极品价等用户无法做出比较及参考的价格表述进行宣传。
不公正性：通过贬低其中一方夸赞另一方，以达到宣传商品的目的。
其他：其他法律法规、平台规定禁止出现的“虚假宣传内容”。
据统计，截至2023年6月，我国网络直播用户规模达到7.65亿人，其中，电商直播用户规模为5.26亿人，较2022年12月增长1194万人，占网民整体的 48.8%。但是在直播带货中存在着较多不正当竞争行为，其中虚假宣传现象尤为突出。对直播带货中虚假宣传行为进行规制，是维护市场公平竞争秩序、保护经营者和消费者合法权益的题中之义。
一、直播带货中虚假宣传的主要类型
直播带货是指主播通过网络平台直播发布产品或服务信息，实时地运用语言、形象、试用等感受形式向消费者宣传、推广产品或服务，吸引消费者作出购买决策的运营模式。自从2016年3月蘑菇街正式上线直播入口，我国直播带货行业快速发展，逐渐形成了电商平台（如淘宝、京东）、社交平台（如微信、QQ）和娱乐（短视频）平台（如抖音、快手）等多元发展的局面。在直播带货过程中，产品经营者或主播为了谋取不正当利益，可能会对直播间的商品或者服务作出虚假或者引人误解的宣传，主要包括针对商品或者服务本身进行的虚假宣传、通过流量数据和交易数据造假进行虚假宣传和对身份及立场进行虚假宣传三种情形。
（一）对商品或者服务本身的虚假宣传
虚假或者引人误解的商业宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告、商品或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或者足以导致购买者产生误解的行为。我国《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在网络直播带货中，由于销售者与消费者之间的交易往往不受空间限制，销售者在带货过程中更为容易对其商品或者服务的质量、功能、性能等作虚假或者引人误解的宣传，使消费者因此产生误解，进而购买该商品或者服务。而在商品或者服务质量等出现问题时，由于直播带货具有即时性等特征，且消费者相对于商家而言处于弱势地位，其维权通常较为困难。北京市市场监管部门日前公布的十个直播带货乱象等网络交易典型执法案例中，有六个涉及虚假宣传，即在直播间对所售商品的功能、质量等作虚假或者引人误解的宣传。通过打击此类虚假宣传行为，能够净化网络交易环境，规范网络市场竞争秩序。
（二）对流量数据和交易数据的虚假宣传
《反不正当竞争法》第八条第二款规定：经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。在线购物模式下，良好的用户评价和商业信誉对于企业来说至关重要，因为它们往往是消费者选择是否购买某个商品或者接受某项服务的首要考虑因素。而在直播带货过程中，直播间人气、产品成交数量等数据能够刺激消费者的购买欲望，并且“刷单炒信”行为成本较低，却能够营造虚假繁荣现象，促进直播间销售量大幅增长，因此许多主播及经营者选择铤而走险。我国《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）也规定了电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假宣传行为，市场监管总局在今年“双十一”前向电商平台企业发出的《“双十一”网络集中促销合规提示》中第四、第五部分涉及到对“刷单炒信”、直播带货的规制。
（三）对身份和立场的虚假宣传
不同于传统的线下导购或者线上网络店铺营销模式，网络直播带货中，主播对于直播间产品的测评、使用体验等会使消费者产生直观的感受，并由此产生消费的欲望。但是在多数情况下，主播的试用、测评行为并不是客观中立的，而是其与商家的“实质性关联”所致，二者存在利益关系。“实质性关联”指的是网红与品牌方之间存在的、能够实质性影响代言的可信度，但不能被消费者合理预期的关系。随着直播带货行业的快速发展，许多企业邀请草根出身的网红直播带货，大众消费者认为该类主播与自己的偏好、消费观类似，认定主播的推荐只是个人中立的观点，而难以合理预期主播与商家的实质性关联关系。在直播带货过程中，主播与商家故意隐瞒甚至伪造之间的“实质性关联”，欺骗、误导消费者，构成对主播身份和立场进行的虚假宣传。
二、直播带货中虚假宣传的规制困境
（一）相关主体定位和责任不明确
直播带货中涉及主体多元，不仅包括商家、直播平台和消费者，还包括主播、直播服务机构等其他主体。如何对各主体在直播带货中的法律地位进行定性，决定着其责任承担的方式。直播带货中各主体法律关系复杂，单个主体可能存在多重身份，而现有的法律法规如《反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）和《电子商务法》等对主播和直播平台的法律定位缺失，导致二者的法律责任不明确。
1. 带货主播法律地位不明确
在直播带货中，存在着两种营销模式，一种是商家直接开通直播带货，主播为其工作人员；另一种是商家与明星或者网红签订协议，通过直播方式进行带货销售。在不同情形下，主播所处的法律关系不同，所要承担的法律责任也不尽相同。同时，对主播法律地位最大的争议是其属于产品经营者还是广告发布者、广告代言人，前者主要适用《反不正当竞争法》，后者主要适用《广告法》。国家市场监督管理总局联合其他部门于2021年发布的《网络直播营销管理办法（试行）》中仅规定了“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”，并未对上述争议作出具体规定。
2. 直播平台法律义务和责任不明晰
随着直播带货营销模式的快速发展，越来越多的平台开通直播带货业务，与产品经营者签订协议，通过商家直播带货来获取关注和流量，进而提高平台的影响力与商业价值。在直播带货虚假宣传中，平台经营者往往并不参与其中，平台经营者通过协议向产品经营者收取一定费用，直播间虚假宣传一定程度上也能够提高平台的知名度和影响力，因此在直播带货虚假宣传中平台也可能承担一定的法律责任。根据《电子商务法》和国家市场监督管理总局于2021年3月发布的《网络交易监督管理办法》的规定，平台经营者需要承担保存一定期限的相关信息以及对平台内经营者及其发布的商品或者服务信息建立检查监控制度，并向主管部门报告、协助调查的义务，并未明确直播平台的法律责任。
（二）现行法律法规等规定难以协调适用
1. 现行法律法规等规范性文件梳理
目前我国规制虚假宣传以及直播带货的法律法规主要有《反不正当竞争法》《广告法》《电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）和《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）等。此外，为了具体适用相关规定，立法和执法机关还制定发布了《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国反不正当竞争法> 若干问题的解释》《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》《网络直播营销管理办法（试行）》《网络交易监督管理办法》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）等司法解释和其他规范性文件。作为行业自治组织的中国广告协会还制定发布了《网络直播营销行为规范》，以加强行业自律，推进行业诚信建设。直播带货中涉及的主体众多，法律关系复杂，而《反不正当竞争法》《广告法》等主要针对传统的市场交易进行规制，对于直播带货中虚假宣传问题并未作出专门规定；《网络交易监督管理办法》等部门规章缺乏对于虚假宣传与虚假广告的指引适用，导致实践中执法不统一；《网络直播营销行为规范》作为自律性的规范，其主要目的在于倡导，加强行业自律，强制性不足。
2. 虚假宣传与虚假广告的适用困境
我国《反不正当竞争法》第二十条规定了虚假宣传属于虚假广告的情形依照《广告法》规定处罚。前文介绍了虚假宣传的概念，此处不再赘述；商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。直播带货中，主播通过视频等形式向直播间观众推销商家的商品或者服务，在此过程中的虚假宣传是否构成虚假广告，在理论和实务中存在着争议。
理论上，大多数学者认为直播带货中针对商品或者服务本身的虚假宣传构成商业广告，适用《广告法》的规定，其他类型的虚假宣传行为则适用《反不正当竞争法》的规定。但是也有一些学者认为直播营销行为并不属于商业广告，直播间只是一个交易场所，具有与传统的线下营销一致的特点，应当以规范交易的法律来调整。在实务中，对于直播带货中的虚假宣传问题，不同执法机关也作出了不同的决定。如在宁波神首电子商务有限公司因虚假宣传被处罚和金华市艺菡电子商务有限公司发布违法广告被处罚案件中，二者都在直播中对产品功效进行虚假宣传，前者被执法机构依据《反不正当竞争法》处罚，后者被执法机构依据《广告法》处罚。出现上述同类案件不同处罚情形的原因在于对直播带货中虚假宣传和虚假广告如何进行区分，我国有关法律法规并未对此作出明确规定。
（三）监管机制难以有效协调
平台经济的快速发展在带来诸多益处的同时，也对我国监管机构和监管模式带来巨大的挑战。尽管我国近年来逐渐重视对于直播带货行业的规制，制定了一系列规范性文件，但是仍然存在着较多的监管问题。第一，外部监管难度较大。在我国监管机构对直播带货进行监管的过程中，由于直播带货具有即时性，通过虚构交易量、访问量等进行虚假宣传的隐蔽性、技术性强，监管机构和消费者难以有效辨别，监管机构通过事后的消费者投诉等途径进行事后监管，监管难度较大，具有一定的滞后性。第二，平台内自我监督力度不足。《网络交易监督管理办法》规定了网络直播服务者提供者直播视频保存期限和网络交易平台经营者建立检查监控制度，《网络直播营销行为规范》等也规定了法律责任，但是平台经营者往往与直播商家签订协议，二者具有经济上的联系，平台经营者的违法违规成本较低，导致其对内部合规审查动力不足。第三，缺乏协同监管体系。直播带货中虚假宣传涉及的技术性较高，监管难度大，仅依靠单一部门难以实现有效监管。然而，在实践中，监管机构、平台经营者、行业协会、消费者等主体之间并未进行合理协调与配合，使得直播带货中虚假宣传行为不能受到及时规制，破环公平竞争环境，扰乱市场竞争秩序。
三、直播带货中虚假宣传规制的路径优化
（一）明确主播和直播平台的法律定位和责任
无论直播形式如何创新多样，直播参与主体如何分工细化，直播带货都是借助于网络而开展的电子商务。直播带货的商家和消费者基本上可以被既有法律规范所涵摄，主播和直播平台反而是重点规制的对象。因此，有必要明晰主播和直播平台的法律地位和法律责任，将二者纳入我国现行法律规制框架内进行规制，更好地促进电子商务、直播带货的发展。
1. 准确界定带货主播多重法律地位
直播带货中，除对商品或服务本身进行虚假宣传的情形外，主播的其他虚假宣传行为并不构成虚假广告，应依据《反不正当竞争法》的相关规定进行处罚。主播在对商品或者服务本身进行虚假宣传时，其行为往往同时构成虚假广告，应受到《广告法》和相关规范的规制。后者中带货主播主要涉及到产品经营者、广告代言人、广告发布者、广告经营者等多重身份，应根据不同营销模式来具体确定主播的法律地位，进一步明确主播法律责任。
我国《广告法》在总则部分规定了商业广告以及广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的含义，并且在第四条第一款规定：“广告不得含有虚假宣传或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者。”在自营式直播带货过程中，带货主播以自己的名义或形象对商品或者服务作推荐、证明，其身份构成广告代言人；此外，主播通常为产品经营者内部人员或者工作人员，参与商业广告的制作、设计、发布过程，其同时又具有广告发布者和广告经营者的身份。在助营式直播带货中，商家邀请主播进行带货，主播若以自己的名义对直播间产品进行推荐，则其身份仅为广告代言人；若主播不仅发挥代言作用，还以自己的网络账号投放、发布视频内容，根据《广告法》的规定，其同时具有广告代言人和广告发布者的身份；此外，若主播通过产品经营者开通的账号进行带货，并且参与了直播内容的设计、制作等环节，其身份构成广告经营者。因此，应当准确界定主播的多重法律身份，在自营式直播中，其与产品经营者是雇佣关系，虚假宣传的法律后果由产品经营者承担；在助营式直播中则要具体分析带货主播的具体身份，其虚假宣传行为根据《广告法》和相关规章制度进行处罚。
2. 明晰直播平台的法律义务和责任
在直播带货中，直播平台多数情况下仅为商家提供直播场所以及技术支持，并不参与直播间的产品宣传，其身份为网络信息提供者。根据《广告法》第四十五条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。因此，直播平台应当加强对平台内直播间的管理，在发现直播间存在虚假宣传等行为时，及时积极采取措施进行制止，包括提示警告、断开链接、关闭直播间等。此外，直播平台也可能与商家签订协议，通过平台来为直播间引流，此时平台的身份也构成广告发布者，受到《电子商务法》和《广告法》的双重规制。
（二）实现不同法律法规之间的合理衔接适用
虚假宣传作为一种违反商业道德和诚信原则的不正当竞争行为，首先应受到《反不正当竞争法》的规制。直播带货中，虚假宣传类型多样，其中既包括通过商品展示形式进行的虚假宣传，也包括对主播身份和立场进行虚假宣传等形式。前者若涉及到虚假广告问题，也应纳入《广告法》的规制范畴，并且其适用优先于《反不正当竞争法》；后者并非以广告的形式进行虚假宣传，主要适用《反不正当竞争法》。同时，尽管我国已经实现了《反不正当竞争法》和《广告法》的有效衔接，在实务中仍然存在着执法机关对直播带货中针对产品进行虚假宣传行为性质的不同认识，有待相关法律法规对虚假宣传和虚假广告界限作出明确规定，以促进行政执法和司法裁判的一致性。
除了厘清《反不正当竞争法》和《广告法》之间的关系，还应协调适用《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律以及一系列规范网络交易的部门规章。比如《反不正当竞争法》中规定经营者受到损害时有提起诉讼的权利，但实际上消费者的利益也可能受到损害，应该合理协调其与《消费者权益保护法》《中华人民共和国民事诉讼法》等之间的适用。国家市场监管总局出台的《指导意见》在一定程度上对直播中的违法行为适用法律问题进行了专门梳理，具有较强的指导性。但是国务院各部门出台的关于适用网络交易领域的规范较为分散，有待进行整合与完善。只有促进法律法规、部门规章、行业规范之间的衔接适用，才能实现理论与实务的统一，合理规制直播带货中的虚假宣传问题，维护消费者利益和社会公共利益。
（三）构建协同监管机制
直播带货中商品服务内容广泛、涉及到各行各业，同时参与主体众多，法律关系复杂，其中的虚假宣传问题又具有隐蔽性和较高的技术性，仅仅依靠执法机构的事后处罚难以实现有效监管。数字平台作为一个涉及多方利益的生态系统, 发现和控制不正当竞争问题需要各方共同参与。监管部门、平台企业、用户、第三方专家等参与者应在一个协作体系中共同维护数字平台的健康生态。监管机构应当贯彻落实相关法律法规，加强对直播带货行业的监管，不断提高执法人员素质水平，并且通过大数据等手段为监管赋能，提高监管效率和水平。直播平台应加大对商家、主播资质的审核力度，通过技术手段对存在或可能存在虚假宣传的直播间进行重点巡视，及时采取措施制止违法行为，并协助执法机关进行调查。作为联结政府和企业的中间和行业自律组织，行业协会应主动制定直播带货的行业指导规范，通过倡导、鼓励的方式引导直播带货行业健康发展，与政府之间发挥协同作用。此外，平台不正当竞争行为往往和垄断问题交织，还要积极利用反不正当竞争部际联席会议制度，加强国家市场监督管理总局内部反垄断和反不正当竞争监管执法的分工合作，使平台反不正当竞争更有效。同时，还应畅通消费者投诉举报等社会监督机制，构建政府、平台、行业协会、社会监督等多元监管模式，实现事前、事中、事后协同监管。
直播带货发展方兴未艾，在促进经济增长、提高人民生活水平的同时，也带来了诸如虚假宣传等难题。对虚假宣传现象的规范，需要明晰直播平台和带货主播在直播带货中的法律定位和责任；协调适用《反不正当竞争法》《广告法》等法律法规，实现理论与实务的统一；构建政府、平台、行业协会、社会监督等多元监管模式，促进多方主体协同共治。唯有对直播带货中虚假宣传等新型不正当竞争行为进行有效规制，才能营造清朗的网络交易环境，维护自由公平的市场竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。
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来源：广州日报、澎湃新闻、潮新闻、蜂雷科技 FENGLEI、武大竞争法