领导将贪腐的赃款用于放贷,对于贪腐领导来说,既可以实现赃款的“利生利”、也将钱款转移到别处保管,这使得赃款放贷成为领导们处理赃款去向的“畅销手段”。根据接收方是否真实的需要“贷款”,这样的“畅销手段”涉嫌构成受贿罪或者洗钱罪。由于属于同一行为犯数罪,属于想象竞合,应当从一重处罚,而不是数罪并罚。具体分类情况如下:

放贷领导和接受放贷的老板均构成洗钱罪的情况

2021年3月1日起实施的《刑法修正案十一》极大的拓展了洗钱罪的处罚范围,将洗钱罪的主体扩展到了上游犯罪者:“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(一)提供资金帐户的;(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的; 四)跨境转移资产的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

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对于2021年3月1日以后发生的利用贪腐赃款放贷的行为,属于刑法上述规定的提供资金账户、转移资金的行为;将贪污贿赂犯罪的赃款用于放贷的行为,也变更了赃款的来源和性质(将赃款变更为了借贷本金)。依照上述规定, 无论是放贷的领导,还是接受领导赃款放贷的老板双方,属于洗钱罪的共犯。

例如,2021年5月,领导甲将500万元的贪腐赃款交给某企业老板乙,要求按照银行同期贷款利息支付本息。乙的企业这段时间也面临融资难问题,就接受了该领导的500万元“借贷”。

领导的工资都是透明的,如果放贷的金额仅是5万或者50万元,与其基本的薪资水平较为匹配,在领导甲没有特殊告知乙钱款来源的情况下,该5万或者50万元即便来源于贪污受贿,由于乙完全没有认识到钱款的性质,也不可能明知道该款的性质的话,只是领导甲单方构成洗钱罪。(在2009年最高法出台了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,洗钱罪的明知,不要求行为人具体认识到相关财物是赃款赃物;但对于领导干部支付钱款来说,只要是与其薪资匹配的支出、领导方也没有明确钱款的性质,即便最终证实是赃款,也应当推定对方不明知,否则,只要国家工作人员购置大件物品,例如车房等财物,销售方都有构成洗钱罪的可能性。)

但在领导甲一下拿出500万元与其收入水平不符的资金,乙也是能够认识到该款有可能属于贪污受贿所得。那么接受这笔贷款并还本付息,也构成洗钱罪(与领导甲构成共犯)。

双方构成行、受贿犯罪的情形

2007年最高法《关于办理受贿案适用法律若干问题的意见意见》提出的裁判规则:分两种情况(以有无出资为标准)“四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取‘收益’,或者虽然实际出资,但获取‘收益’明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以‘收益’额计算;后一情形,以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算”

显然高利放贷是从古到今最为固定的投资理财方式,理应适用该裁判规则。领导拿本钱放高利贷这种情形,就属于有实际出资,获取的收益“明显高于出资应得收益,以受贿论处”,受贿数额“以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算”

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·认定放贷所得利息是否行受贿,一要看利息是否超过合法范围。

2020年以来,最高法几次修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称《借贷规定》),将合法借贷利息从2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中确定的“两线三区”(不超过24%的年利率受法律保护;超过36%的利息无效)修改为“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”后,该些合法利息的保护范围,是借贷收益是否行受贿犯罪的一个重要判断指标。

当然,利息高低是否合法,并不一定是罪与非罪的分界线。例如,前几年经济环境很好,很多地方当地普遍盛行民间借贷市场利率甚至高于36%,就应当以当时当地市场自发形成的利率为判断基准。

如果放贷当时当地资本很热,全民放贷投融资,年利率60%在当地当时并不为过,还较为通行,领导和老板双方约定的年利率也在60%左右,这个老板到处融资,利率也是在50%-70%之间的,那就算两人约定的年利率是60%,也不能认为“明显超过正常的投资回报”。

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·认定放贷所得利息是否行受贿,关键还要看双档是否真实借贷。

是否真实借贷是一个结合借贷行为细节综合分析判断的内容。长期以来,国家监委网站及《中国纪检监察报》发布的案例,例如《借贷受贿交织如何区别认定从重庆江来实业集团有限公司原党委书记、董事长王海浪案说起》等都强调需要首先审查判断借贷关系是否真实存在。

【案例】(《中国纪检监察报》2019年3月6日刊登《国家工作人员利用职务便利高息放贷行为怎么定性》)胡某某,2007年3月至2017年2月任C县发展和改革局党委书记、局长,曾职务便利在县预拌混凝土生产企业规划布点、散装水泥专项资金补助等方面为Q公司提供帮助。2014年1月,胡某某找到Q公司负责人洪某,在明知洪某可以从银行获得贷款的情况下(实际上洪某在银行有贷款,月利率为0.7%,年利率8.4%),仍主动提出将100万元出借给洪某,要求按2%月利率(年利率24%)收取利息,期限3年并签订了借款协议。2014年1月至2017年1月期间,胡某某共向洪某收取利息72万元。

文章首先分析了胡某某的行为不是正常的民间借贷行为。

文章从双方之间的主体地位是不平等的,洪某系胡某某的管理和服务对象,且胡某某多次利用职务便利为洪某谋取利益,双方之间高息借贷关系直接依附于胡某某职权,其自愿多支付的利息实际上是对胡某某为其提供帮助的变相回报,故胡、洪二人系以借贷为名行权钱交易之实,与《借贷规定》中正常的民间借贷显然不同

其次,文章结合胡某某在洪某借款需求并不急迫、并不主动的情况下,提议将资金高息出借给对方,主观上具有索取他人财物的故意。

最后,胡某某受贿数额不应按照2%月利率收取的全部利息进行认定,而应扣除胡某某的出资应得收益(即银行同期贷款月利率0.7%,年息8.4%),对所得差额(月利率1.3%对应部分金额)进行认定。

对于为什么不引用当年还适用的2015年《借贷规定》,把年利率24%的利润按照合法收益保护,文章给出的理由是:关键点放在了看双方是否自愿借贷。强调领导和老板双方不是你情我愿的自愿借贷,这个领导之前帮助过老板,它把这种借贷关系定义为了“索贿”的权钱交易,声称《借贷规定》并不保护权钱交易,不能把双方约定的24%年利率获得利息认定为正当借贷利息。

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可见,查明借贷双方是否自愿达成借贷协议是认定是否行受贿的首要重点。

并不是领导向老板放高利贷,老板都是被动的。在很多案件中,可能还是老板四处融资,甚至出现老板请领导帮助到银行贷款,领导把钱高利放到老板那里,这种情况都可能出现。这种你情我愿的高利放贷,就不能认为领导利用职务上的便利非法收受。这种是老板主动找上门要融资的情况,说明老板急迫需要钱款,哪怕高利贷高于36%,也不一定能认定为受贿中的“非法收受”。如果是双方你情我愿自愿达成的协议,这里就不存在行受贿。

二是借款人有产业、搞经营,就可以主张这笔钱用于了实际经营。现金原本就是种类物,很容易混同。只要这个老板拿了钱,只要他还在搞投资,哪怕他拿领导的这笔钱一直放在保险柜做备用金,也可以主张钱款用于了实际经营。领导把钱款高利放给了老板,老板想怎么用怎么用,不可能因为他的个人安排,把这笔钱所在保险箱里,就认为这笔钱没有用于实际经营,否定这笔钱能够有收益。领导一方也不可能预见到老板到底怎么用钱,所以,从以上三个方面都可以肯定,只要这个老板有实业、搞经营,就可以主张他把钱款用于生产经营了。

如前所述,赃款放贷行为是同一个行为,并不是先后发生的不同行为。在一个行为构成数罪的情况下,根据我国司法实践共识,还是要按照想象竞合来处理,按照量刑重的一罪定罪处刑。

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丁慧敏律师,执业于北京大成律师事务所,清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师,天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员,北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》;在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇;擅长办理职务犯罪案件,曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件(多起案件巨额核减涉罪数额);办理多起诈骗类(多起不予定罪)、非法集资类(由集资诈骗改变定性为非吸等)、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件,及上亿数额的民刑交叉类案件(作为民事案件被告实现驳回起诉)。