来源丨 金陵刑辩人
作者丨辩护人付士峰
景来律师
一、
“捡漏”：一起走私案的办案随笔
1、我分享第一个案子，是海警局侦办的走私案，当事人当时是被通缉的状态，对于通缉犯的接触，我专门检索过其实是没有障碍的，为什么？如果他真的上了通缉犯的名单，我带着他去侦查机关投案自首，这是合规的，有利于节约侦查资源。如果当事人没有进入在逃人员数据库，那他就是一个合法公民，我跟他接触更没有问题。
2、在这里，我要说一下，原则上第一次跟客户的接触见面，建议约在律所，不建议律师主动上门，为什么？首先是一个主客场话语权的问题，你去了“潜客”指定的地方人家会觉得你很需要这一单，所以我当时有考虑这个因素，但是当事人身份的特殊性，所以我提前打了海警局的值班电话（区号+95110），我打电话的时候就说，“我有个朋友可能涉嫌走私，但我不确定是否在我们在逃人员数据库上，你们值班人员请尽快找海警局的工作人员研究一下，看看在不在库，在的话我就带他去投案自首。对方回复，“在的。你什么时候过来，我们如何对接”。我答，他还有点顾虑，家里面生活上还有一些安排，我会主动把他带到海警局去投案的”。
3、然后我就从南京出发到了秦皇岛。当时疫情，秦皇岛是一个特殊的城市，我们光出秦皇岛站就过了三重安检，戴个口罩拎个包就去了。到那后当事人还有一些防备，他在当地是做海砂生意的，他安排小弟换了两辆车，把我接到一个荒郊野外的民房喝茶，聊了以后，我就确定了他涉嫌《刑法》第151条第三款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，第一个量刑区间是5年以下有期徒刑，论定性并不是第一款规定的走私普通货物、物品罪。
我主要给他讲了投案的目的就是为了自首的认定，但自首是一个技术活，大家不要认为主动投案的肯定就是自首了，这是两个概念，自首有两条腿，一条是“投案的主动性”，第二是“供述的如实性”。很多人是主动投案的，但是却没有被认定为自首，就毁在到案后没有交代主要犯罪事实，我当时给他讲明了这当中的利害。
当然，在从事刑事辩护工作中，要有“三个假设意识”：
（1）假设家属/当事人的录音软件是打开的；
（2）假设每一次的看守所会见，除了头顶的摄像头之外，录音设备也是违法打开的（即“非法监听”）；
（3）假设案件结果不理想，委托人会不会调转枪口对准辩护律师。
在这个前提下，我们的执业行为能否经得起复盘？比如《刑法》第306条规定的辩护人妨害作证或者是涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪。再比如盈科（合肥）律师事务所的青年律师方鹏因缺乏信息过滤意识，将会见时的谈话内容中“老家西边邻居的老屋中废旧的灶台下还有些东西叫其家人找找”，后被控包庇毒品犯罪分子罪判处有期徒刑三年，这是一个悲剧，本质上是因为缺乏律师执业豁免制度导致的，大家可以检索阜阳市中院刑事裁定书，案号（2018）皖12刑终68号。是的，很多律师被抓并非他想故意去对抗公检法，而是看不到其中的风险，殊不知看不到风险本身就是最大的风险。
4、这些东西我都评估过后，交流中他还提出一些东西，“我去投案自首了，你能不能帮我取保出来？”我说不知道，只能说有希望。他问为什么不知道？我答：“律师做的是加分项，不是决定项，你不要相信社会人的任何承诺和包票，谁给你承诺和打包票基本上都是骗人的”。
5、之后，我们到苏北某海警局投案，快到的时候他跟我讲，运输的船主老马是他兄弟，能不能带着一块去做？这边就面临一个问题：对于同案犯，大家不要拒绝，同案犯是好事。有人说一个律所能够同时接受两个同案犯的委托吗？要知道相对利冲是可豁免的。所以我们的委托手续当中，如果做同案犯要有相对利冲豁免函这样一个格式合同，会见的时候让当事人在落款处签字，这些工作我们都做了，所以老马就成为我们第二个当事人。
这个案子我们带着当事人都分别投案了，当天晚上立刻撰写取保候审申请书，这个动作一定要做，虽然取保候审申请书大概率侦查机关都是不会批，对此我们有充分的心理准备，结果两个当事人，一个是侦查机关主动取保了，另一个是市检察院不予逮捕。
6、这个案件中的船主老马，最后真的就无罪了，在取保候审12个月之后解除取保措施并终止侦查。依据是《海警机构办理刑事案件程序规定》第180条第二款：海警机构决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当制作释放通知书送达看守所。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。
7、这个案件的硬伤在于：老马缺乏走私的直接故意，这次“捡漏”离不开投案之前的法律咨询，我主要是围绕刑法及其司法解释的规定并结合既往的斗争经验分享它案的走私类案件的认定规则，至于客观真相是什么也只有当事人自己才是亲历者。
二、
谈一下“出生医学证明”的重要性
我要分享第二个案子是一个强奸案，当事人是一个二十七八岁的小伙子，他有一个特殊的癖好，就是特别喜欢小姑娘。事发时他其实也大概意识到这个女孩年龄不太大，但是她长得人高马大，发育很成熟。这个小女孩有个不好的习惯，那就是写日记，结果被他爸爸看到了，他爸爸一看第一次发生性关系的时间一推，那天我闺女未满14周岁，于是对质后选择了报警。哪怕被害人是自愿的，因不具备性的承诺能力，当事人和她发生关系也是涉嫌犯罪的，一审被判了四年九个月。这个案子我是二审接受委托的，最后之所以改判无罪，跟我的关系也不大？
阅卷后我发现他的户口本上还有一个双胞胎的弟弟，这件事引起我的高度警觉，为什么？他的老家是苏北的，跟我老家安徽灵璧县挨得很近，我知道我们当地有个习惯，先出生的女儿扔在那里，等生个儿子后，再以后出生的男娃日期一块上户口。我当时就怀疑户口簿上登记的出生日期可能是假的，要求调取妇幼保健院的出生医学证明。
我联系承办法官，我说如果这个案子将来出生证明证明发生关系的时候，她年满14周岁了，哪怕是她生日的第二天，这也是一起错案，万一您闭着眼维持了，后来被省高院启动再审，这可能是您法官生涯的一个耻辱，或许这句话触动了法官。法官陪同一起去调查取证，我们到了妇幼保健院，院长说我们搬迁，资料不在了。
我和承办法官态度强硬，说“你今天不把出生证明给我拿出来，我就把你带到苏州扣下来了，你涉嫌刑法第307条帮助毁灭、伪造证据罪。经过了短暂的思想斗争后，院长答应再去找找，我不露声色，但其实内心已经翻江倒海，最后真的找出来了，那个女孩已经14岁半了。那一刻，我的心是怦怦跳的，无法抑制内心深处的激动。此后本案就无需多言了，市中院只能改判当事人无罪。
是的，很多人不懂，辩护律师比当事人和家属更渴望收获无罪个案。
三、
天地不仁，以万物为刍狗。
我接下来分享的第三个案子并不是我办的，但是我将它作为一个特别经典的案例牢记于心。
案情极为简单：原审法院认定，2018年10月16日16时许，被告人任勋驾驶牌照号为津Ｍ的红色马自达牌小轿车，行驶至和平区汇融大厦地下停车场入口通道时，与躺卧此处的被害人张某1发生碰撞致其死亡。
经司法鉴定，津Ｍ小型轿车前保险杠左侧下沿及车体底部与被害人张某1身体接触；小型轿车与被害人张某1身体发生碰撞接触时，被害人张某1处于躺、卧状态；小型轿车碰撞前的行驶速度介于11ｋｍ／ｈ～14ｋｍ／ｈ之间。经法医鉴定，被害人张某1系被机动车碾压致创伤性休克死亡。经被告人任勋报警，民警到达案发现场将其带至公安机关。肇事车辆已被依法扣押。
侦查实验笔录及实验录像证明：2020年4月24日16时5分，公安和平分局小白楼派出所民警模拟了事故发生过程。民警将涉案马自达轿车停在太原道位置，由一名身高与任勋接近的民警（1.75米左右）作为驾驶员，模拟案发时段的行驶轨迹，驾驶车辆进入民生银行地下车库。人体模特（与被害人身高相近）摆放于至被害人初始躺卧位置，距离车库入口6.7米，距离通道右侧（由里向外看）1.8米。
结论为：驾驶员从太原道左转弯进入建设路民生银行地下通道后，从前挡风玻璃向左提前观察路况时可以及时、清晰发现人体模特小腿以下位置。由于地库不属于公共道路，所以交警大队接到电话后把这个案子移送给派出所，派出所电话传唤刑事立案，初步定性为过失致人死亡罪。
这个案子一审判决是无罪的，但检察院坚持提出抗诉，理由是第一，该车道并非专用，行人也可以走，所以驾驶员应当尽到必要的谨慎注意义务，这一点是来论证当事人的主观预见可能性。
我今天给大家讲的点也是要反方向的研究对手的思维，该案的出罪事由是什么？
第一、被告人不具有预见的可能性，不满足刑法意义上的“过失”，应认定为意外事件。
一是公诉机关认为案发地点地下停车场设置的限速5km/h的标识牌，构成了要求驾驶人员进入地下车库时减速慢行的规范义务来源。我们认为，公诉机关所主张的该项注意义务缺乏明确的法律依据，难以成为约束驾驶人员的在先义务。
本案中，涉案地下车库虽设置了限速5km/h的标识牌，但该限速规定并无明确依据和出处，对出入地下车库的驾驶人员而言并不具有当然的约束力。
经办案机关向案发地交管部门、市政部门、交通建设部门了解，均表示目前尚无明文规定地下车库的行驶速度，也没有任何相关文件规定在地下车库超过5km/h驾驶车辆应当承担何种责任，公诉机关亦未能具体说明该限速规定的出处。因此，在无法查明来源的情况下，该限速指示牌仅具有提示减速驾驶的一般功能，而不具备法律规范的强制性要求。
二是根据《道路交通安全法实施条例》第七十四条之规定，行人不得在车行道内坐卧、停留、嬉闹。案发现场地下车库内的指示牌亦规定“禁止行人出入车库”。虽然目前尚不能查明张某进入地下车库并在通道内躺卧的具体动机，但其未经允许进入民生银行地下车库，并违反交通法规在车道内躺卧，客观上已经明显超出了社会一般成员对地下车库通道内通行状况的预见能力。
第二、本案侦查实验意在验证被告人能否看到躺卧的被害人，系针对被告人主观认识的模拟实验。
参加侦查实验的驾驶人已经提前预知车辆前方有障碍物，客观上会更为聚焦和关注车辆前方地面，但正常情况下车辆驾驶人进入地下车库除关注车辆前方外，还需要关注通道两侧，因此，侦查实验驾驶人难以重现当事人事发时的主观认识和心理状态。因此，本案侦查实验不符合“实验条件相似性”原则，实验结论的可靠性存疑，尚未达到可作为定案依据的程度。
第三、本案发生在公共道路以外的单位内部地下车库，因而交管部门未出具道路交通事故责任认定书，但鉴于本案客观上系机动车驾驶过程中发生的交通事故，与交通肇事罪的罪状、责任及主、客观方面较为类似，故在认定被告人是否构成过失致人死亡罪时，宜参照交通肇事罪的认定方式和适用精神。
根据最高人民法院2000年11月15日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的……”，即驾车致一人死亡的，至少负事故全部责任或主要责任时才需要追究刑事责任。
因此，在由机动车引发的致人死亡事故中，未尽注意义务并不必然构成过失致人死亡罪，只有当未尽注意义务所产生的过失达到一定比例，已经超过了普通民事过错的程度，足以从刑法意义上予以苛责时，才应当作为犯罪处理。
该个案给予我的启发是：应当尽最大可能避免结果导向，避免陷入“由于出现了死亡结果，就必须认定行为人构成犯罪”的怪圈。同样，以此为前提进行的侦查实验得出的结果，其“准确性”也有待证实。
四、
最难克服的一座山，或许是自己
内心的牢笼。
1、我有必要进一步强调：请不要感觉这些案件细节与你我无关，在深入罗列案件当中abcdef若干要素后，如果把自己摆进去，对于我们律师的出罪思维自我培养是有借鉴意义的。想象一下：如果有一天我接受家属的委托刚好也是此类案件，我该从哪里寻找突破口？带着这个思路慢慢的去训练自己的出罪思维，日积月累下来你就会有质的突破。
如何让自己对一件事从拒绝到喜欢？可以尝试着强迫自己坚持三个礼拜，比如说我买了很多本《刑事审判参考》，在看完案情后就假设如果我是刑庭法官该如何写判决书？如果我是辩护律师，我应该从哪里寻找辩点？这样的训练，当你坚持了三个礼拜后，你就会形成一种习惯的力量，要知道管理自己是最难的。
2、很多时候，我们最难克服的一座山，就是自己内心的牢笼，因为成长都是反人性的。要克服畏难情绪，要秉持长期主义，你要每个月都要给自己一点小小的规划，同时工作计划又不能制定的太密太死，因为你要考虑到中间的变数，要预留空间。同样的道理，我们做案子也一样，跟家属的沟通也要预留空间。“话不说满，但事可以做绝”。在咨询报价环节时候，一定要给人希望。
3、例如，安徽的一起非国家工作人员受贿2450w，在无锡刚接触家属时，如果你上来就说“这个案件肯定是要判10-15 年的，找不找辩护律师都是这个结果”。朋友，你刚刚说出来的那段话其实是不负责任的，不信你自己看我下面的截图，当事人王某系主犯也没有认罪认罚、没有退赃，甚至连预缴罚金打的招呼，我都建议待当事人下放农场后再按比例缴纳（用于减刑）。说到底，还是那八个字：“因为相信，所以看见”。
五、
“癌细胞扩散后的最后一次抢救”
1、接下来再给大家分享一个案子，现在那种APP贷款类的公司，所谓助贷公司，助贷公司如果你有真实的能力帮别人贷到款，一般不会定为诈骗，怕就怕你就是以割韭菜为目的光撒网。我们的当事人在这个案例当中是从犯，研发iOS苹果小程序的，开发所谓的盲盒。
找到我的时候已经到了审判阶段了，量刑建议是六年九个月，这就不是一个良性肿瘤的问题，而是癌细胞转移了。我马上找到当事人的口供，发现他确实做出了有罪供述，说知道老板壮壮是搞诈骗的，后来我问他，我说你为什么这样说，当事人告诉我不这样说不行，那些人把手机给他，抖音打开说贷款类APP的这种都是诈骗，看完后侦查员就问他你知道这个行为是诈骗吗？答：我知道的。
2、关于案情也很简单：就是填各种信息，然后输入身份证号码、手机号、银行卡其实这些信息，后台可以掐卡。公司的经营者叫壮壮，幕后还有一个“大哥”是他叔叫森哥，家底殷实。人一旦到了一定的段位，就面临一个问题，他听不到不同的声音，对于刑事风控建设压根没有这个概念。在我们调取同录的时候莫名其妙的调不出来，侦查机关递交的《情况说明》说是被自动覆盖了，我向公安申请要求公开采购信息，我认为监控系统太脆弱，你们这是骗取国家的采购款啊，当然就当是一个花絮，后来我把这篇文章综合用于该案，“边打边谈、斗而不破”。
最终，虽然被指控参与诈骗3200w，但我的当事人周先生及其他从犯均被判三缓四，罚金从10w降到3w。这个结果是我参与突破的，但这并不能说明我的办案水平比别人高，只是可以说明我的脸皮厚，因为我敢想敢干，不愿意自我设限。同时，这就是刑事政策上的分化瓦解战术，反方向为我所用。当然，我也感谢体制内的健康力量采纳了我们律师的辩护意见。
六、
个人办案习惯的实操分享
1、每年的五一、国庆和农历春节前，在押人员我会全部会见一遍，哪怕仅是为了情感抚慰和心理建设，这是我讲的第一点，请大家把这点作为一个参考，如果你们认为合理的，将来也可以这么做。因为你辩护律师想陪伴家人，在押犯罪嫌疑人、被告人也渴望家人的关怀。
2、每次开庭前即便时间紧张，哪怕我连夜赶路，我一定要展开庭前辅导，我要把我接下来法庭调查阶段的发问提纲同步给当事人。
3、只要我在检察院拿到卷宗，最迟一个礼拜，我就要向当事人核实证据，这个核实证据权，很多人认为等同于犯罪嫌疑人、被告人享有阅卷权，我也认为犯罪嫌疑人、被告人享有阅卷权，然而刑事诉讼法第39条第四款写的是：“犯罪嫌疑人自案件移送审查起诉之日起，辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”。这里用的是核实，现行立法并没有明确确立被告人的庭前阅卷权。当然你说立法也没有规定拉臭臭要坐在马桶上，热开水不能直接喝因为烫嘴，据此说明这是天赋人权，是题中应有之义，我也是赞同的。那，我想问你为什么法庭调查阶段各个被告人要单独进行？这个细节大家一起深入思考。
4、行动力：一旦接受委托，48小时内安排会见（采取“指居”措施及两类案件除外）。罗翔说，这个世界上最远的距离，不是从马里亚纳海沟到珠穆朗玛峰，这个世界上最远的距离是知道和做到。这就是王阳明先生的“知行合一”在我们辩护工作中的具体应用。
最后一句话，与君共勉。
泰安高丙芳律师案旁听纪实（一）
北京21岁老实大学生遭霸凌，反抗时失手捅死2名霸凌者，法官问：你为什么要反抗？
高丙芳案现审辩冲突：辩护人被强行带出法庭，被告人宣判前突遭逮捕
面对这次水下核试验，他们为何不抵制还叫好？