文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所
一、临危受命，出师不利
“张律师，你提出的关于古子明构成自首的辩护意见，我这边不采纳。”黄检察官语气冰冷地对我说。
“黄检，理由呢？我认为我在辩护意见中写得非常清楚，古子明就是标准得不能再标准的自首！”我略显激动地说。
“张律师，我也是多年办案的老检察官了，该不该认定我还是很有把握的。”黄检话锋一转：“本周我们计划正式提起公诉了，看你们是否愿意签《认罪认罚具结书》。如果你们愿意，我这边给到诈骗罪的量刑建议是11年。”
事实上，我是在距离检察院正式提起公诉仅余10天的紧要关头，才临危受命，正式介入本案。在极为有限的时间内，完成了“不可能之任务”：仔细翻阅案卷、与当事人会见、撰写法律意见书、与检察官交换意见、集体讨论本案等。
不得不承认的是，在这场开局的较量中，我遭遇了失利。
不过，刑事辩护的常态就是这样，春风十里是少数，礁石险滩是多数。战斗不到最后一刻，就不能轻易言败。
二、“张律师，你有把握帮我全身而退吗？”
案情是这样的：
古子明与刘恋是情侣关系。在交往过程中，古子明吹嘘自己是家世显赫、财力雄厚的富二代，成功取得了刘恋的信任。某天，古子明对刘恋说：“最近我认识了个好大哥，愿意带我赚钱，他说他有个新能源的项目，收益很好，月化能有10%以上。我现在手头上有点紧，你能借些钱给我吗？”
那时候的刘恋，完全沉醉于甜蜜恋爱的泡影之中，未曾多想，便陆续借给了古子明100万元。但她怎么也没有预料到，那个对她关怀备至、温柔体贴的另一半，把毫无防备的刘恋推下了深渊。
约定的还款期限届满后，古子明拒不还款，还找了很多理由拖延——“资金在周转，到账了马上还你”“我那个好大哥正在出差，他隔几天把本息付给我，到时候我就还你”“银行卡突然被风控了，正在协调”等。
但，此时的刘恋已经清醒过来，选择了向公安机关报警。
“张律师，你有把握帮我全身而退吗？”此时的古子明，还没有被刑事拘留，但已经接到公安机关打来的传唤电话，要求他立马到派出所配合调查。
我义正严辞地说：“根据我从你这边初步了解的情况，被定诈骗罪的概率很大。而且，涉案金额达到50万以上了，对应的刑期就是10年以上的有期徒刑。我不是吓你，你一定要引起万分重视。趁你目前还没有走到最糟糕的那一步，最好提前做好预案，后面才有机会尽可能的从轻、减轻。”
古子明挠着头发，明显听不进去我的话：“张律师，我来之前还咨询了一个亲戚推荐的律师。他说这明明就是典型的民事纠纷，不构成诈骗罪。我记得他说了三个理由，一是我跟刘恋是情侣关系；二是我跟她之间就是民间借贷纠纷；三是我一直都有还款意愿。”
绝大多数人都喜欢听好话，面临刑事追诉的当事人更不会例外。因此某些律师为了接下案子，会昧着良心“报喜不报忧”。但我一直认为，辩护律师如果连即将要降临的刑事危机都闭口不谈，给当事人讲的都是“顺心话”“好听话”，这是极其不专业、不负责的表现。
我耐心地告诉他：“区分民间借贷和借款型诈骗的一大重点就在于“资金用途”。你刚才告诉我，从刘恋借来的100万元里，要么拿去高消费了，要么拿去挥霍了。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，这样的行为就会推定具备‘非法占有的目的’，符合诈骗罪的主观要件。”
此时，一同来咨询的李英（古子明的妈妈）的手机突然响起叮当当的铃声，在明亮的会客室里格外响亮。她迅速接通电话，只听见李英一个劲的“嗯....嗯...好的好的。”
挂断电话后，李英一边起身，一边招呼古子明往外走：“张律师，那个律师打电话来了，叫我们赶紧去他办公室一趟，说他那边找到门路了。我们先去一趟，回头再跟您联系。”
三、步入正轨，面临抉择
时隔4个月之后，李英再次找到我，希望我接下本案，为他的儿子辩护。于是在看守所里，我和代科律师跟古子明再次见面了。
我好奇地问他：“之前的那个律师帮上忙了吗？”
古子明翻了一个大大的白眼，说：“张律师您真的别提他了，那天我从您律所走之后，我就立马跟他见了面。他反复跟我说，这个行为就是民事纠纷，不构成诈骗。我当时的想法就是‘只要我不坐牢，什么都可以’，于是就委托了他。”
然后，古子明怒火中烧般继续说到：“第二天我主动到了派出所，做完笔录之后，我就被刑事拘留了。后面陆续批捕、移送审查起诉，都走到今天了，他没一句是靠谱的。现在我才幡然醒悟，张律师您之前的分预判都是对的，是我写信让妈妈赶紧来找您的...”
我摆了摆手，对古子明说：“之前的事，我们就不提了。会见你之前，我看完了全案证据，也正如我当初分析的那样，本案定性诈骗罪是没有问题的。另外，我再跟你核实一下，你在前几次讯问笔录中，是不是一直否认自己诈骗了刘恋的钱？”
古子明边点头边回答到：“对，我一直说我只是向刘恋借了钱，终究是要还的。说到底，是那个律师误导了我呐。”
“目前公安机关和检察院的观点都认为，你全程都否认自己实施了诈骗，辩称这只是个民事纠纷，没有如实供述诈骗罪的主观方面，甚至他们都认为你认罪态度非常差。”
“张律师，那我该怎么办...”
“我的观点和检察院完全截然相反。我认为，你非但不是认罪态度非常差，而是认罪态度非常好！”
古子明满脸疑惑，却又对我接下来要说的话充满期待。
“虽然你辩解自己与刘恋之间是借款关系，但你主动到案后，如实交代了全部的客观事实，包括：虚构富二代身份、骗取钱款的基本经过、所骗钱款用于挥霍、事前事后均不具备还款能力等等。换句话说，只要被你没有故意掩盖罪行或者编造事实，意图脱罪，就符合最高院在《批复》中规定的‘对行为性质的辩解，不影响自首的成立’。”
我停顿了一下，继续说：“所以我为什么有信心说你是标准的自首。”
之后，我边讲边拿起一本才胶装好的100多页的一本案例检索报告，说：“为了专门把这个问题说清楚、说透，我花时间从上千个生效裁判中筛选除了十个最具有参考价值的，其中还包括三份高级人民法院作出的判决，它们都一致认为：即便被告人认为其行为性质是民间借贷，否认‘非法占有之目的’，但系对行为性质的辩解，不影响自首的成立。”
“感谢张律师您为我做的这些努力...”
“小古不用客气，追求完美是我办案的习惯。见你之前，我经常会想，怎么才能让法官更充分采纳我们的辩护意见，怎么才能避免出现像检察院一样的失利。所以，为了更加保险，我还找到了多篇发布司法界的实务文章。我惊喜地发现，他们的意见与我们的高度一致，我相信这也是我们说服法官的利器之一。”
“谢谢张律师了，那我就更有信心了。另外我想问问张律师，这个认罪认罚我签还是不签呢....”
“我会把签和不签的利弊都一一告诉你，由你来最后定夺。但不管你签不签，下一步的重中之重还是要放在‘说服法官’和‘弥补被害人损失’这两点上。如果都做到了，刑期可能将会大幅度减轻，甚至缓刑也不是不可能。”
最终，古子明决定先签下了认罪认罚，并做好了最后打硬仗的准备。
四、只剩下“华山一条道”
从看守所出来之后，我打通了李英的电话：“李老师，我跟小古把庭审注意事项和辩护方向都讲清楚了，他都非常认可。另外，我再问问您，您有经济能力代为向被害人退赔吗？如果有能力的话，这对小古的刑期是非常有帮助的。”
李英尴尬地说到：“张律师，其实我身体一直不好，我有心脏病、糖尿病等，但是现在我还是咬牙一天打两份工，即便这样，钱方面我也紧紧巴巴的...这样吧，我去想想办法。”
后来，李英给我回过一个电话，告诉我她凑到一些钱，只不过是从外面借来的高利贷，但是为了救儿子管不了这么多了。
听到这个消息后，先不评价这个行为错与对，此刻的我深刻体会到“女子本弱，为母则刚”这句话的背后含义。即便孩子闯了天大的祸，当妈第一时间不是责备，而是想尽办法收拾烂摊子，甚至牺牲自己。
可怜天下父母心。
后来，李英告诉我，由于利息实在太高，借出来不久，滚雪球式的利息已经压得自己喘不过气，最终她放弃了借高利贷的念头。但李英由于自己常年看病，收入有限，经济情况非常具体，让我转告给小古和法官，实在无法拿出多余的钱帮忙退给刘恋了。
但，这也意味着向被害人退赔损失这一条路就彻底封死，只剩下“华山一条道”了。
五、被调整的量刑建议
庭审中，我在发表辩护意见时用余光看见了这位妈妈，她全程不敢进法庭旁听，一直在门口来回踱步，像是在急救室外焦躁等待的家属。
中途休庭的时候，我发现她的口罩被眼泪完全打湿。
虽然根据法律规定，对于认罪认罚的案件，法官都会倾向于采纳检察院的量刑建议，然而，这并不意味着法官会机械地“照单全收”，如有罪名、事实、情节认定错误的，法院仍然会独立审判，作出变更性的裁量。
本案也不例外。庭审完不久，审判长就进行了当庭宣判：
“被告人古子明辩称与刘恋之间属于借款，仅是主观上对其供述的客观事实的评价存在认识错误，属于对自己行为性质的辩解，并且被告人未隐瞒案件的主要事实，不影响自首的成立。”
“鉴于庭审查明被告人古子明具有自首，综合本案情况，依法可以减轻处罚，本院对公诉机关的量刑建议依法予以调整。”
当然，与之而来的，就是刑期实现了减轻处罚。
庭后，家属特地送来了感谢的锦旗。
（为保护隐私，上述姓名、案情做特殊处理。）
本文作者：张家豪律师，毕业于西南政法大学，曾参与辩护在全国范围内具有特大影响力的故意杀人案、某省省委常委（省部级）受贿案、国企领导受贿案、CCTV《今日说法》栏目报道的1.1亿集资诈骗案等，其以细腻严谨的风格著称，能善于从证据、程序的研究中找到突破点。
曾著：
1、智豪实务｜艺术藏品诈骗罪的无罪辩护要点和定性依据
2、硬币的另一面｜强奸罪的十大无罪辩护要点
3、实务分析｜程序员开发赌博软件的无罪、罪轻辩护要点
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5、智豪实务｜非法吸收公众存款的八大辩护思路（金额辩护篇）
6、智豪实务｜律师揭秘黑客盗币方式，提醒币圈朋友一定要注意钱包安全
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