本篇内容摘自《企业用工合规指引系列①青岛地区劳动争议案件改判规则》第75-76页,略有调整。

下期将推送普通职工解除劳动合同前存在未正常工作的情形及女职工解除劳动合同前休产假情形下解除劳动合同前12个月平均工资的计算规则。

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一、平均工资计算期间

1.工作到当月最后一天平均工资的计算方式

青岛中院在(2021)鲁02民终3048号改判案件中认为,双方均确认于2020年2月29日解除劳动合同,故计算经济补偿的月工资应按L2019年2月至2020年1月期间的平均工资计算。

2.不满整月的工资是否计入平均工资

崂山法院认为,A公司应当按照视同L提供正常劳动支付L2020年2月的工资4000元,按照青岛市最低工资标准的70%支付L2020年3月至2020年5月的基本生活费共计4011元(1910元70%*3个月),益投资公司应当向L支付违法解除劳动合同赔偿金9962.75元[(2230元+4230元*7个月+4000元+4011元)/12个月1.5个月2倍]。(张律师注:平均工资计算区间为2019年6月至2020年5月)。

青岛中院在(2022)鲁02民终7294号改判案件中认为,本案中,L与A公司自2019年1月2日至2020年5月29日存在劳动关系,其解除劳动合同前12个月的平均工资为3529元[(3430元*3个月+4230元*6个月+4000元+1910元*70%*2)12个月]。A公司应当向L支付违法解除劳动合同赔偿金10587元(3529元*1.5个月*2倍)。(张律师注:平均工资计算区间为2019年5月至2020年4月)。

同理,青岛中院在改判市北法院的(2022)鲁02民终14992号案件中认为,关于经济补偿的基数,根据L的收入2021年5-11月(按整月)平均月工资为6059元(取整数),A公司应向L支付解除劳动合同经济补偿金为6059元。一审将L2021年12月不足整月的工资计入月平均工资不当,本院予以纠正。

同理,青岛中院在改判即墨法院的(2021)鲁02民终10154号案件中认为,L自2020年7月9日工作至2020年9月12日,根据其月工资4000元计算,其2020年8月工资为6143.68元。因L2020年7月及9月工资均非整月工资,故应以其2020年8月工资作为计算经济补偿的月工资标准。

小结:通过以上案例可以看出,无论解除劳动合同时间是否为当月最后一天,解除劳动合同前12个月平均工资都不计算解除劳动合同当月的工资。如果在职期间不满12个月,入职的当月除非是1日,否则入职当月工作不满月也不计算在内,只取满月工资进行计算。

二、平均工资包含的项目

1.年终奖应计入平均工资

城阳法院认为A公司应支付L违法解除劳动合同赔偿金63037.70元(5730.70元×5.5×2)。

青岛中院在(2022)鲁02民终4526号改判案件中认为,从L与A公司之间的流水及双方之间的陈述,A公司工资发放形式为次月发放,2021年3月26日前双方解除劳动合同前十二个月无争议的工资数额为2020年4月16日5730元,5月15日5480元,6月16日6560元,7月15日6230元,8月17日3120元,9月16日7010元,9月24日7560元,10月2日6436.33元,11月16日8125.34元,12月16日3789元,2021年15日6702.3元,2021年2月25日6160.02元,3月16日844元。以上共计73746.99元。对于2021年2月3日A公司向L支付的5000元,备注为2020奖金,依据相关法律规定,亦应作为劳动合同解除前十二个月的工资计算基数,故L与A公司劳动合同解除前十二个月的工资为6562.25元〔(73746.99+5000)÷12〕。

2.销售佣金应计入平均工资

青岛中院在(2022)鲁02民再338号再审改判案件中认为,根据A公司与L签订的劳动合同及其在相关仲裁中的答辩意见,A公司认可L是A公司的销售人员,从事A公司关联企业楼盘的销售工作。虽然银行账户明细显示销售佣金并非由A公司直接支付,但根据本案再审查明的事实,A公司将相关楼盘的营销事宜(包括销售佣金的计取和支付)委托给B公司,B公司根据L的销售业绩向L结算并支付佣金,销售佣金的支付主体实际为A公司,生效的胶劳人仲案字【2021】第2458号裁决书对此已作出认定,并裁决剩余未支付佣金由A公司支付。因此,L在为A公司提供劳动期间因劳动行为所取得的销售佣金,实际为劳动合同约定的奖金部分,属于L工作报酬的一部分,其主张将销售佣金纳入其平均工资计算基数,再审予以支持。

3.加班费应计入平均工资

市北法院认为,A公司主张L严重违反企业规章制度,但其所提供的截图等证据并不足以证明其主张,应承担相应的法律责任,向L支付违法解除劳动合同赔偿金19500元(6500元×3)。

青岛中院在(2021)鲁02民终15523号改判案件中认为,关于计算赔偿金的月工资标准,因根据本案查明事实,L每周均工作6天,存在休息日加班事实,而加班费属于工资的组成部分,应计算入L的月工资数额。故L解除劳动合同前12个月的月工资标准为8890.80元[6500元+(6500元÷21.75×4×200%)],A公司应支付L赔偿金26672.40元(8890.80元×3)。一审法院对L的月工资数额认定有误,本院依法予以变更。

4.平均工资以实际发生的金额为准

市北法院认为,L的工资由基本工资10000元+绩效奖金+过程奖金构成。因此,A公司系违法解除与L的劳动合同,应支付L违法解除劳动合同经济赔偿金20000元。

青岛中院在(2022)鲁02民终7779号改判案件中认为,A公司应当支付L违法解除劳动合同赔偿金20765.84元[(8889.70元+9330.57元+9330.56元+18487.26元+9330.56元+9330.57元+9096.99元+8955.05元+21077.76元)÷10*2]。

5.平均工资包含欠付的工资

青岛中院在(2021)鲁02民终3048号改判案件中认为,根据该期间L工资表中的应发工资数额及已发放的奖金、尚欠的星级工资数额,L该期间的月平均应发工资为6240.22元[(29849元+40121.60元+4912元)÷12]。

小结:通过以上案例可以看出,青岛中院认定解除劳动合同前12个月平均工资是所有应发工资的平均,包含加班费、奖金、欠付工资等所有工资性收入在内。

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