近日，成都铁路公安局针对一起案件的“互殴”认定引发网友一片质疑。
5月2日，一女子发布视频称，当天其独自乘坐高铁，在其后排坐了5个人，其中两个大人三个小孩。列车行进过程中，孩子一直在玩游戏，其间多次撞击其所坐椅背。该女子称，由于无法忍耐孩子多次撞击其椅背的行为而回头制止。而其制止孩子的行为引起孩子家长不满，双方因此起了争执。在列车乘务人员正在进行调解时，孩子家长扇了该女子一巴掌，该女子也进行了还击。5月3日，孩子家长报警，上述涉事女子被传唤。该女子认为孩子父母有错在先，还先动口骂人并且动手打人，应是主要责任方，因此拒绝和解。最终，警方认定双方构成“互殴”，对上述被打后还手的女子处以200元行政处罚，对孩子家长处以500元行政处罚。
高铁女孩掌掴还手遭警方认定“互殴”，忽略了防卫人是否具有故意伤害的主观意图。我们不能苛求防卫人没有丝毫情绪，更不能苛求防卫人不能予以反击，否则助长了犯罪分子的嚣张气焰。法律是为了保障合法权益而存在的，在这种情况下不能要求普通群众“打不还手，骂不还口”。而在司法实务中往往扩大了互殴的适用范围，这种扩大会错误地将防卫人主观心理是为了保护合法权益被迫还手认定为双方具有伤害的故意从而互殴。
正当防卫制度在中国立法和司法体系中占有重要地位，其旨在打击犯罪，保障社会安定秩序，鼓励公民向不法侵害作斗争。自1979年刑法以专门条款制定正当防卫制度以来，正当防卫在打击犯罪、维护合法权益上起到了一定积极作用。然而在客观现实中，其所起作用与立法者的期待、与公民的期望尚存在较大差距。
在传统司法实务中，互殴概念的泛滥化是导致认定正当防卫的一大障碍，互殴概念的不明确导致了司法实务中正当防卫适用率过低。建议将真正的互殴进一步划分为事前约定的互殴和事前无约定的互殴，将互殴类型化处理，使得互殴在司法实务中的应用更具有可操作性和实用性。同时，司法机关在处理案件时，要综合分析案件，站在防卫人的角度去还原客观事实，进而认定防卫人的主观心态。
对传统互殴概念及适用情形的认定
互殴并非一个专业的法律术语，刑法对其也未有明确定义，因而明确互殴的概念以及界定其适用范围就变得很有必要。学界对于互殴的定义持有不同的看法，主要包括以下几种主流观点。马克昌认为，互殴是指双方以侵害对方的故意而互相侵害的行为；张明楷认为，互殴是指双方以侵害对方身体的意图进行互相攻击的行为；陈兴良认为，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下客观上所实施的连续的互相侵害的行为；周光权认为，互殴是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而互相侵害对方的情形。这几种观点虽然分别从不同的角度对互殴进行了定义，但其实质都表明了所谓互殴就是客观上的互相伤害加主观上的伤害意图。事实上，一些互殴行为和正当防卫行为在客观上几乎无二，行为上都表现为采取一定手段去侵害对方身体，无法从客观上来辨认区别二者。只有从主观入手，才能辨别互殴和正当防卫的区别。互殴之所以不构成正当防卫，是因为互殴中的双方都有伤害对方的故意，因而没有防卫意图。在司法实务中也普遍采用了这个观点，伤害意图和防卫意图是互斥的，只要存在伤害的故意便阻碍了正当防卫的成立。本文根据选取的裁判文书将司法实务中认定为互殴的情形归纳为如下几种情形。
存在还手行为就是互殴
在司法实务中，有观点认为，只要当事人存在还手行为便认定为互殴，这种观点是有弊端的。不考虑行为发生时的综合情况，仅以双方的行为去认定过于武断，也同样不具备说服力。互殴其实是一个过程，即双方因一定矛盾导致动手，进而互殴。以罗某故意伤害案为例。罗某在工地与曹某发生争执，曹某持木棒殴打了罗某，罗某进而挥起拳头朝刘某殴打了几拳，致使曹某鼻子受伤，曹某被鉴定为轻伤二级，法院最终以故意伤害罪判处罗某管制六个月。在本案中明显可见司法实务中的一些弊端，即还手就是互殴，还手之后的结果就造成了故意伤害。在本案中，曹某先动手并手持武器，罗某为了自卫而被迫还手。从曹某受伤的最终鉴定结果看罗某的行为也并未超出正当防卫的限制条件，且在事发突然的情况下，我们不能苛求防卫人没有丝毫情绪，更不能苛求防卫人不能予以反击，否则助长了犯罪分子的嚣张气焰。法律是为了保障合法权益而存在的，在这种情况下不能要求普通群众“打不还手，骂不还口”。而在司法实务中往往扩大了互殴的适用范围，这种扩大会错误地将防卫人主观心理是为了保护合法权益被迫还手认定为双方具有伤害的故意从而互殴。互殴概念的不明确以及司法实务中过分扩大的适用，导致了互殴成了否定正当防卫行为的有力支撑，出现正当防卫制度的“僵尸化”。
存在死伤结果就是互殴
在诸多涉及正当防卫的案件中，对于出现重伤或死亡的后果的，司法实务工作人员更多地秉持着“各打五十大板”的调和原则，以客观结果为依据，更多地强调死伤结果，却往往忽略了不法侵害人的违法性和防卫人防卫行为的正当性。以聂某明故意伤害案为例。聂某明驾车去剪发，其车被习某A安置的地锁所刮擦，聂某明踹了几下地锁发泄情绪后继续理发。习某A喊其堂兄习某B殴打聂某明，随后习某A的另一堂兄习某C闻讯持铁锹赶来殴打聂某明，此时习某A等人持武器对聂某明进行追打，聂某明逃跑途中，捡起木棒对手持手锯的习某B予以反击，反击完丢下木棒继续逃跑，聂某明受伤后钻入皮卡车下等待救援。习某B被聂某明木棒打中后，经抢救无效死亡。在本案中，一审判处聂某明有期徒刑十一年，二审维持原判。可见，在本案中“唯结果论”的倾向明显，司法工作人员只看到了习某B的死亡后果，却没有关注案件发生的事实，武断地认定双方互殴。在本案中，聂某明在与习某A发生殴打之后，经过围观群众劝说已放弃殴打，然而习某A连续叫来其堂兄习某B、习某C等，多人持械对聂某明进行殴打，此时聂某明并未反击而是选择逃跑，但习某A等人却并不准备放过聂某明，而是持续进行追击。习某A等人手持铁锹、手锯等危险器物追击聂某明，在当时激烈的环境下，聂某明随手捡起地上的木棒进行反击时则是为了保障自己的生命安全，防卫意图明显，而司法机关却忽略了聂某明的防卫意图，以习某B的死亡结果断定聂某明的反击为伤害意图。人在生命受到威胁的时候，反击是一种本能，聂某明反击完毕后，丢下木棒继续逃跑，而并非“边战边跑”，此行为也能看出聂某明仅仅是希望对方停止加害行为，保护自身而已，其反击行为具有正当性，是符合正当防卫的要求的。可惜，司法机关为了“平息”死者家属的愤怒，只能和稀泥，认定聂某明的反击行为为互殴，构成故意伤害，判处聂某明有期徒刑。一些司法实务部门基于中国人“死者为大”的传统思想，为了平息事态，将防卫人的防卫行为认定为互殴。司法实务部门过于看重客观行为，对于防卫人的主观条件关注度不够，造成了互殴认定率过高，正当防卫认定率过低的司法现状。这种唯结果论成了认定正当防卫的一大障碍。
存在不良动机的伤害行为就是互殴
在司法实践中存在大量案件认定防卫人存在不良动机，以其不良动机实施的行为认定为互殴，不良动机包括报复、泄愤、情绪激动等情形。司法实务中不究其动机来源，武断地认定其行为是基于斗殴意图是不妥当的。例如妥某尔防卫故意杀人案。妥某尔在和同乡马某二布去甘肃省永登县收购毛皮的路上被祁某俊、杨某林挡住去路，祁某俊、杨某林二人声称手里有刀和枪，对妥某尔与其同乡马某二布实施抢劫。妥某尔与其同乡进行求饶，但是祁某俊、杨某林随即对妥某尔等人实施了殴打，妥某尔在进行反抗时，随手拿出自己随身携带割毛皮的单面刃刀，将祁某俊刺倒，后祁某俊经抢救无效死亡。兰州市中级人民法院一审以故意杀人罪判处妥某尔无期徒刑，甘肃省高级人民法院二审以故意杀人罪判处妥某尔，但对其免予刑事处分。甘肃省高级人民法院对于妥某尔免予刑事处分的判决是值得肯定的，但判处其为故意杀人还有待商榷。祁某俊、杨某林声称自己手里有刀有枪进行威吓，对于一个老实巴交的农民，实则可以对其精神造成莫大的恐慌，随后祁某俊、杨某林又对妥某尔与其同乡马某二布实施殴打行为，妥某尔被迫还手，其主观意图仅仅是为了保护自己的合法权益，即使其在当时危险的环境下有一些不良情绪（愤怒、恐惧等）产生了伤害意图，但是并不能阻碍其正当防卫的成立。面对有刀有枪的犯罪分子，手无寸铁的农民妥某尔在受殴打过程中，只能被迫拿起手中工具（并非斗殴工具，仅仅是日常割皮草所用），其防卫意图和故意伤害意图并不冲突，而司法机关只看到了妥某尔不良动机产生的伤害行为，却忽略了其主观的防卫意图，这是不妥当的。在面对有刀有枪的犯罪分子实施抢劫时，无法要求行为人保持客观冷静的态度，即使其有伤害犯罪分子的不良动机也并非阻碍正当防卫成立的理由，其拿起自己日常工作所用的工具进行反击是人的本能行为，如果要求普通群众在面对危险时放弃这种本能行为，则太过苛刻，所以笔者认为不应对妥某尔以故意杀人罪论处。刑法以保护合法权益为目的，在面对危险时，要对普通群众降低期待性，不良动机引起的伤害意图和防卫意图并不相互排斥，恰恰相反，二者是可以共存的。
司法实务中的诸多“怪现象”归根结底起因在于对“互殴”概念的不明确，对其适用范围宽泛化所导致。过多使用互殴，甚至是滥用互殴，造成了相关事实认定不清，阻碍了正当防卫的成立。
正当防卫案件中互殴滥用的梳理
正当防卫制度设立初衷是为了维护合法权益，拒绝“法向不法让步”，鼓励公民在面对不法侵害时勇于斗争。修订后的刑法还以专门条款的形式规定了“特殊防卫”，在面对刑法规定的情形时，防卫人采取的防卫行为造成了不法侵害人伤亡的仍认定其为正当防卫，不负任何刑事责任。由此条款可以看出，中国立法对于正当防卫制度的适用较为宽松，对打击犯罪、维护社会安定秩序的力度较大。但事与愿违，在司法实务中司法工作人员却未能很好地领悟立法者的初衷，导致近年来正当防卫案件适用率低，该制度逐渐沦为了“僵尸条款”。正当防卫制度适用率低，从法教义学的角度来看，主要在于司法实务中，法院将绝大多数原本属于正当防卫的案件错误地认定为互殴或防卫过当。为了仔细分析“互殴”这一概念在涉及正当防卫案件中究竟起到何种作用，笔者聚焦正当防卫的刑事判决文书，通过整理、归纳并分析原因以求得出完善建议。
本文通过北大法宝网站，抽取了2010～2020年间500份有关正当防卫的刑事裁判文书。为了确保数据的全面性、多样性和准确性，按照年抽取，每年50份，合计500份刑事裁判文书。抽取完毕后，通过人工阅读的方式进行归纳整理。整理发现，在这500份刑事裁判文书中，认定防卫人符合正当防卫制度从而不负刑事责任的裁判文书共计9份，占文书总量的1.8%，这个数据能直接地体现出在司法实务中对于正当防卫的认定率较低。对于其余491份裁判文书，笔者分别从起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件5个方面进行了梳理，得到以下结果。以不符合现实的不法侵害（起因条件）为理由而认定不构成正当防卫的裁判文书共计81份，占文书总量的16.2%；以不符合不法侵害正在进行（时间条件）为理由而认定不构成正当防卫的裁判文书共计94份，占文书总量的18.8%；以不符合防卫人主观意图（主观条件）为理由而认定不构成正当防卫的裁判文书共计301份，占文书总量的60.2%；以不符合针对特定不法侵害人的防卫（对象条件）为理由而认定不构成正当防卫的裁判文书共计5份，占文书总量的1.0%；以不符合必要限度（限度条件）为理由认定不构成正当防卫的裁判文书共计10份，占文书总量的2.0%。从这500份裁判文书可知，以不符合防卫人防卫意图（主观条件）为理由而认定不构成正当防卫的案件占大多数。
为了进一步探究司法实务部门是以何种原因判定不符合主观条件而认定正当防卫不成立，对于以不符合防卫人主观意图（主观条件）的301份裁判文书再次进行了分类。在这301份裁判文书中，涉及的罪名主要有故意伤害罪、故意杀人罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等，其中涉及故意伤害和故意杀人两罪名的裁判文书共计有271份，占总数比例的90.0%。
在这271份裁判文书中，涉及双方互殴而认定防卫人不存在防卫意图而故意伤害或故意伤人的裁判文书有167份，占总数的61.6%。理论界主流观点认为：互殴与正当防卫是互相排斥的关系，因为互殴中的行为人不具有防卫意图，所以正当防卫不成立。
同样地，根据裁判文书综合分析得到，“互殴”也成了司法实务部门在不适用正当防卫制度时最常见的支撑理由。在司法实务中，客观的伤害行为往往成为认定互殴的焦点，却忽略了防卫人是否具有故意伤害的主观意图。防卫人在面对不法侵害时，完全可能是基于本能产生紧张、恐惧心理，从而进行反击，防卫人此时主观上的防卫动机和目的很难被认定。依照实务中的观点，在互殴过程中无论哪方先动手，只要是基于斗殴故意实施的反击行为正当防卫就不成立。
在正当防卫行为发生之后，司法工作人员以一个冷静客观的第三人的角度去认定当时防卫人的心理状况，去判定激烈环境下防卫人当时的防卫意图这显然是不妥当的。“互殴”并非一个专业的法律术语，法律也未对互殴有一个明确的界定，这就导致“互殴”在司法实务中使用的宽泛化，司法工作人员在认定行为是否构成正当防卫时，往往忽略了防卫人的主观意图或者严苛地限制其适用范围，未能明显区分“防卫意图”和“斗殴意图”，导致互殴成了阻碍正当防卫适用的一大障碍。甚至在对正当防卫与防卫过当的认识中，经常出现“唯结果论”作为批判正当防卫限缩适用的现象。
在司法实务中，只要出现了死伤后果，行为人有互相殴打的行为，即排斥正当防卫的适用。这样的做法是武断的，没有考虑防卫人的主观意图及其殴打行为是否在保护自身合法权益，导致了互殴的泛滥化，也导致了正当防卫适用的僵化。中国传统刑法理论认为，行为人具有防卫意图时，才可能成立正当防卫。事实上，正当防卫的防卫意图以及斗殴意图在并未有明确的法律规定时，对于防卫人在正当防卫时所持的防卫意图抑或是斗殴意图，司法机关可能持不同的态度，即司法机关可能作出截然不同的裁判结果。
因此，有必要深入分析司法实务中对防卫人的主观意图进行分析界定，找出症结所在。近年，中国学者开始注意到互殴的问题，并结合司法案例对区分互殴与正当防卫的具体规则做了一定的研究。在司法实务中互殴的滥用影响了对正当防卫制度公平正义的适用，需进一步完善互殴的定义，将防卫行为和互殴的区别以明确的形式表现出来，纠正对互殴概念认识的偏差，从而使正当防卫制度发挥其应有之义。
互殴概念划分的完善建议
理论学界对于互殴和正当防卫相排斥有着清晰的论断，司法实务中对二者相排斥也持肯定观点。一些学者从伤害意图和防卫意图着手去界定二者关系，司法实务同样持此种观点，但是往往将伤害意图和防卫意图相混淆，造成法律适用错误。明确划分防卫意图和伤害意图有助于对互殴的认定，也有助于正当防卫的适用。笔者根据伤害意图和防卫意图，将互殴界定为真正的互殴和非真正互殴。真正的互殴只有伤害意图而没有防卫意图，非真正互殴既有防卫意图也可以有伤害意图，即仅有伤害意图的互殴才是真正的互殴，既有伤害意图又有防卫意图的互殴只是外表近似互殴，但却并非真正的互殴。伤害意图和防卫意图二者并非排斥，是可以共存的。
一般认为，防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图是为了保障合法权益，面对不法分子的危险行为，防卫人有必要采取一定行为去制止不法侵害人的侵害行为，这种行为包含了以暴力为手段的诸多方法。刑法规定的正当防卫理念便是打击犯罪，维护合法权益，“打击”二字即包含了可能对不法侵害人的伤害行为，所以也可以说正当防卫所采取的防卫行为是可以有伤害意图的。在有些司法实务中，未能仔细甄别伤害意图和防卫意图，仅仅看到死伤结果便认定为具有伤害意图。诚然，有伤害意图不假，但在面对危险时防卫人出于本能保护合法权益的目的，也必须有伤害意图才可以制止不法侵害。不能仅看到为了制止不法侵害的伤害意图而忽略了防卫意图，武断地认定防卫人的防卫行为是不合法的，这样是过于片面的。此种行为具备伤害意图但同样也具备防卫意图，在主观上是符合正当防卫的要求的。真正的互殴仅仅具备伤害意图而不具备防卫意图，其实质是为了报复、泄愤等恶劣动机去侵害合法权益，其主观并没有合法的意图。
真正的互殴又可以分为事先约定的互殴和事先无约定的互殴。所谓事先约定的互殴，很容易判定其斗殴行为是违法的，无正义可言，双方甚至多方都是以侵害合法权益为目的，并不存在保护合法权益之处。比如“约架”，双方甚至多方，约定时间、约定地点等，进行有目的的侵害行为。“约架”已经表明当事人放弃了合法权益的保护，出于报复、泄愤、争霸等不良动机所导致的伤害行为皆不能算作正当防卫。即使在一方的人数明显多于另一方、一方所持武器明显优于另一方的情况下，人数的多少、武器的危险程度都不能作为适用正当防卫的理由。当然此种情形有一例外，当约架一方明确不敌或求饶并进行了逃跑行为，而对方依然追赶并实施加害行为，此时逃跑一方进行反击则不能算至“约架”内容，亦不能构成互殴。因为逃跑的一方已经放弃抵抗，放弃了伤害的意图，此时不具备成立互殴的条件，而对方的追击行为则成为新的不法侵害，面对不法侵害逃跑的一方为了保护合法权益则具备了防卫意图，此时正当防卫的主观条件成立。事先无约定的互殴是指斗殴当事人并无事先约定，是突发情况导致其双方互殴。此时动手的先后则成为判断是否构成互殴的焦点。若双方同时动手，则此时双方都只具有伤害意图而不具有防卫意图；若一方先动手，另一方为了维护合法权益而被迫动手，则其具有伤害意图和防卫意图，其主观上仍然可成立互殴。
总之，根据伤害意图和防卫意图将互殴划分为真正的互殴和非真正互殴将有助于划分互殴和防卫行为的界限，对于互殴的宽泛化使用有明显的限制，对互殴概念的内涵有更加清晰的认知。
（保留所有权利，转载请注明作者和“制度开门”。资料来源：任澜涛，论滥用互殴对正当防卫司法适用的影响——基于500份刑事判决文书的分析，郑州师范教育. 2022,11(04))