该案的案情其实很简单:

甲乙是一对热恋中的情侣。两人经过一段时间的相处,两人协商好到酒店相聚。女友乙要求男友甲使用安全套,男友甲欣然应允。但是在两人发生关系的过程中,甲却偷偷将安全套摘掉。乙最终怀孕且被迫打胎,其身心健康亦遭到了损害。

本案的争议点:甲在与乙发生关系的过程中,偷偷将安全套摘掉的行为能否评价为强奸罪?

对这个问题我国刑法并未给出答案,实务当中争议也很大。笔者也仅仅结合本案的情节谈谈自己的看法。

以下是笔者对该问题的简要分析

该案的分析重点

强奸罪的定义:

强奸罪,是指违背妇女意愿,采用强制手段压制妇女,使其不能反抗、不敢反抗、不知反抗,并同其发生关系的行为

我们对于定义的理解一定要灵活。在此我们先要明确以下几个点:

1.强奸罪保护的利益是女性的性自主权。

该权利包括两种,其一是女性对于是否发生关系的决定权;其二是女性对于发生关系具体条件的决定权(以下简称为条件决定权)

2.强奸罪的保护贯穿于发生关系的始终

不是说只要女子同意与男子发生关系,男子接下来的行为就不再构成强奸罪。

明确了这两点,我们再引出本案要解决的关键问题:男友偷偷摘掉安全套的行为是否属于强奸罪中的“违背妇女意愿”

“违背女友意愿”分析

首先,处于恋爱关系中的情侣不受婚姻关系的保护,我国刑法实务中只是认为一般丈夫强奸妻子不会构成强奸罪,但不认可男子强奸自己的女友就不是犯罪。

其次前述提到的条件决定权,其内容是十分具体的,包括发生关系的地点、时间、工具等:

比如说,女子同意与男子在宾馆行之,但男子却强行同其在酒吧行之;亦或者女子要求避开月经期后行之,但男子不同意的情形等等,这都属于侵害妇女条件决定权的行为,最终男子所为会被定性为“违背妇女意志”,构成强奸罪。

而具体到本案当中,女子虽然同意与男友发生关系,但是要求使用安全套,这也是条件决定权的一种。

本案在过程中,男友将安全套摘掉的行为,因为没有被发现所以女子没有反对,等到发现却为时已晚。但是我们可以想象,如果男子在过程中提出要将安全套摘掉,那么女友肯定是会反对的。因此男友是通过一种偷偷摘掉安全套的(类似于欺骗)手段,侵害了女友的条件决定权,藉此成功压制了女友的反抗,遂与其发生了关系。

基于以上分析,笔者认为男友偷摘安全套的行为属于“违背妇女意愿”,其后同女友发生关系的行为涉嫌强奸罪。

结语

其实在外国发生过相关的案件。例如在德国,一名警察在发生性关系时,未经伴侣同意偷偷摘除安全套,被法院认定为性侵犯罪。而这起案件也是德国首例此类案件被起诉。最终,这名警察被法院判处8个月监禁,缓期执行,并被处以3000欧元赔偿,以及96欧元罚款,用于支付女性受害者的健康检查。

不过,以上所言也皆是笔者自己的一些心得。还是那句话,该问题在我国还没有定论。不过笔者始终认为,对于如此行为是否应当定性为是强奸罪,不应当立刻下结论。必须在具体的案件事实中加以确定。最终定罪处罚的基本前提,是该行为要对妇女造成现实的危害后果。

来自西南政法大学的思考

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1.女方同意与男方发生性关系,但是建议去酒店开房,而男方不想去,坚持在公园长椅上强行发生性关系,构成强奸。

2.女方同意与男方发生性关系,但是要求避开月经期,而男方不答应,在女方来大姨妈的情况下强行性交,也构成强奸。

3.女方同意与男方发生性关系,但是要求使用安全套,而男方不答应使用,强行发生性交,构成强奸。

4.女方同意与男方发生性关系:要求使用安全套男方同意了, 但在过程中偷偷取掉, 是否构成强奸罪?

5.女方同意与男方发生性关系,要求使用杰士邦,但男方坚持使用杜蕾斯,并与执意为之,是否构成强奸罪?